CE-11001-03-25-000-1998-1940-01(2731-02)-2003

HOJA DE SERVICIOS MILITARES – definición y normas / BANDAS DE MUSICA – Solicitud procedente / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Procedencia / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Competencia / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES En este proceso, se pretende la nulidad del Oficio No. 438436 CESEM – DIPSO - 177 de 4 de noviembre de 1998, de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante el cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión y la elaboración de la respectiva hoja de servicios.La hoja de servicios militares y su elaboración. Es un documento comprensivo de un certificado especial de tiempos de servicio para efectos de prestaciones periódicas de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La citada hoja constituye una actuación de trámite certificante que es indispensable para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la ASIGNACION DE RETIRO de los militares que compete a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. En un proceso de esta naturaleza no se llega hasta la orden de la RELIQUIDACIÓN DE LA PRESTACION PERIODICA porque la Administración (Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares) aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse, ya que sólo puede hacerlo a partir de cuando recibe la HOJA DE SERVICIOS MILITARES. Cuando se reclama la ELABORACION DE LA HOJA DE SERVICIOS por el músico militar con miras a obtener la determinación del GRADO MILITAR que le corresponda en virtud de la ASIMILACIÓN MILITAR y

la inclusión de los tiempos pertinentes, se entiende que con ello buscará posteriormente el RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO que le pueda corresponder conforme al régimen pertinente con los demás efectos derivados. Se advierte que la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la ley 103 de 1912 así lo dispuso cuando expresó que “...se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 ..” que tenía tal carácter. Por todo lo anterior se ha concluido que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan (asimilan a) militares para los efectos de la citada ley y en su hoja de servicios se les computarán los tiempos determinados en ella, que necesariamente tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho. La Administración al negar dicha elaboración del documento calificado obró contra legem y por ello, dicho acto de trámite, que tiene connotación de ACTO DEFINITIVO por lo ya analizado anteriormente, debe ser anulado para, como restablecimiento del derecho, dar paso a la elaboración de la misma, bajo los parámetros que la citada norma determinó. Tal elaboración le compete al Ministerio de Defensa Nacional por conducto de las autoridades determinadas en el régimen jurídico. En el sub-lite aparece que la Parte Actora ante la Administración reclamó también la asimilación militar (que comprende el grado) junto a la elaboración de la Hoja

de Servicios. Como la decisión negativa de la administración es anulada y se ordena su elaboración, en tal acto se deberá hacer el pronunciamiento sobre esta punto, vale decir, sobre la asimilación al grado militar que corresponda. Ahora, la “competencia” para resolver dicha petición (de asignación de retiro) en sede administrativa corresponde a la autoridad que tenga esa atribución a la fecha de la petición prestacional y conforme al régimen de ese momento. Se anota que para la época dicha competencia estaba determinada en el D.L. 1211 de 1990, la cual dispone que es la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a quien corresponde resolver tales reclamaciones, con base en la hoja de servicios militares pertinente elaborada por el Ministerio de Defensa. En resumen, en la demanda se formularon pretensiones que inicialmente se consideraron que en conjunto tenían un valor. Efectivamente, la pretensión atinente a la asignación de retiro tiene connotación económica, pero ella se deniega por las razones expuestas, sin resolución de fondo del caso. Ahora, la pretensión relativa a la hoja de servicios militares y asimilación al grado militar del músico militar es viable de resolver y por si sola no tienen connotación económica, por lo que la controversia no tiene cuantía y es del conocimiento del Consejo de Estado en única instancia, que en forma independiente no los tiene; en este caso, demostrado el desconocimiento del régimen pertinente, el acto denegatorio se anulará y restablecerá el derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá D. C., seis (6) de Noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-25-000-1998-1940-01(2731-02)

Actor: EDGAR DE JESUS OSPINA RAMÍREZ

Demandado: N - MIN. DEFENSA – EJERCITO NAL.

Controv. : HOJA DE SERV. PARA MUSICOS

MILITARES - ASIMILACIÓN MILITAR

PRESTACIONALRELIQUIDACIÓN DE LA

PRESTACIÓN PERIODICA AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Conoce la Sala en única instancia, de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, formuló mediante apoderado, el señor EDGAR DE JESUS OSPINA RAMIREZ, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.

A N T EC E D E N T E S : LA DEMANDA. El señor EDGAR DE JESUS OSPINA RAMIREZ, mediante apoderado, en ejercicio de la acción del art. 85 del C. C. A., el 9 de Diciembre de 1998, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, y solicitó la nulidad del Oficio No. 438436 CESEM – DIPSO – 177 de noviembre 4 de 1998, de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negó la Asimilación y Reajuste

de Pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la reelaboración de su hoja de servicios militares por haber prestado servicios como músico durante 20 años, 7 meses y 3 días en las Bandas de Música Militar y se declare la asimilación a militar en los términos del Art. 1° de la Ley 103 de 1912, y en consecuencia de tal asimilación se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y la formación y elaboración de la hoja de Servicios del Actor, con sus respectivos tiempos dobles por orden público y tres meses de alta. Se reajuste, liquide y pague de su pensión de manera oscilante en conformidad con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del ejército nacional o del grado que corresponda; Que se dé cumplimiento a la sentencia en conformidad con los artículos 176,177 y 178 del C.C.A. Los hechos. Obran de folio 20 del expediente. Se dijo: Que por haber prestado sus servicios como Músico en Bandas Militares durante más de 20 años el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó pagar a su favor una pensión de jubilación mediante Resolución No. 3840 de 1991, sólo que ésta se le reconoció sin observarse lo establecido en la Ley 103 de 1912, todavía vigente y aplicable. Que ante el Ministerio de Defensa el 30 de julio de 1998 solicitó la asimilación y reajuste de pensión, lo cual le fue negado a través del Oficio No. 438436 CESEM-DIPSO-177 del 4 de Noviembre de 1998, respuesta que

no se le notificó. Las Normas violadas. Señaló como tales los Artículos 25,29, 53, 211 y 220 de la Constitución Política; 1° de la Ley 103 de 1912; 3, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 174 y 233 del Decreto 1211 de 1990. El concepto de la violación. Que el Oficio demandado no tiene fundamento legal, no resolvió las cuestiones planteadas, no se le notificó y no se especificó en él que se concedía algún recurso, por lo que considera que se violó el derecho al debido proceso. Que la administración no tiene razón al alegar caducidad por cuanto la jurisprudencia ha reiterado la imprescriptibilidad de las prestaciones sociales de militares, y precisamente de las pensiones, diferentes de las mesadas por cuatro años que si caducan, salvo que opere la interrupción de la prescripción. Así, vulneró el art. 136 del C.C.A., al negar que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo sin lugar a recuperar prestaciones pagadas de buena fe. Que el Ministerio de Defensa le reconoció la pensión de jubilación como si se tratara de un civil, privándolo de la pensión militar que le corresponde en virtud de la asimilación, dejándose de aplicar la normatividad vigente al caso concreto que es el art. 233 del Dec. 1211 de 1990 pues se solicita una pensión que se reputa como militar según lo establecido en la Ley 103 de 1912. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La P. Demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propone como Excepciones (Fls. 97106 ). Argumentó: Indebido Agotamiento De La Vía Gubernativa: Teniendo en cuenta que no se interpusieron los recursos considerados expeditos por el C.C.A. respecto del acto administrativo solicitado en nulidad por el apoderado del actor, con el Oficio No. 438436 CESEM – DISPO – 177 del 4 de Noviembre de 1998, emanado de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.

Inepta Demanda : Se solicita la nulidad de un acto administrativo que deniega la confección de la hoja de servicios del actor, sin solicitarse dentro de la misma, nulidad de la Resolución o acto administrativo que otorgó la calidad de pensionado del mismo.

Las disposiciones contenidas en el Art. 1° de la Ley 103 de 1912, invocada como fundamento de la presente acción, en cuanto permitieron la asimilación militar quedaron derogadas por expresa prohibición establecida en la Ley 126 de 1959, Artículo 138. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandada, folios 78 a 82, alegó de conclusión reiterando los argumentos allegados en la contestación de la demanda. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, conceptuó: Que la ley 103 de 1912 asimila a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares para efectos de la aplicación de la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tiene derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales Que no comparte los argumentos con los cuales la entidad opositora

pretende justificar la conducta, referidos al hecho de que al ex servidor se le liquidaron las prestaciones y como consecuencia de ello, se le hizo el reconocimiento y pago de la cesantía y la pensión, por lo tanto, la expedición de la hoja de servicios es un derecho de los militares y de los funcionarios asimilados a ellos. Que en el sub lite se presenta la “prescripción de la acción laboral”, por cuanto la accionada liquidó el tiempo de servicio del causante al momento de su retiro en 1975, luego, como consecuencia de la prescripción cuatrienal (art. 113 del Dcto. 1223/90), la liquidación del tiempo de servicio se extinguió en 1979, no siendo de recibo que el actor haya hecho tal reclamación sólo hasta el 13 octubre de 1999, es decir, 20 años después de haber operado el fenómeno de la prescripción. Ahora, llegado el momento de dictar sentencia, se profiere previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso, se pretende la nulidad del Oficio No. 438436 CESEM – DIPSO - 177 de 4 de noviembre de 1998, de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante el cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión y la elaboración de la respectiva hoja de servicios. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes 1o.- La hoja de servicios militares y sus efectos Respecto de este documento especial utilizado en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se analizan los siguientes aspectos. a.) La hoja de servicios militares La hoja de servicios militares y su elaboración. Es un documento

comprensivo de un certificado especial de tiempos de servicio para efectos de prestaciones periódicas de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La citada hoja constituye una actuación de trámite certificante que es indispensable para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la ASIGNACION DE RETIRO de los militares que compete a la CAJA DE

SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Competencia. En diferentes regímenes aparecen normas que determinan la competencia para la expedición de este documento oficial y su reglamentación. En cada caso, según la disposición aplicable en el tiempo, se determinan las autoridades que tienen la atribución de resolver sobre la elaboración de la hoja de servicios. Entre ellas se destacan : El Decreto Ley No. 089 de enero 18 de 1984, estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, aplicable a partir del enero 18 de 1984, fecha de su publicación, se trae a colación porque los MÚSICOS MILITARES reclaman la elaboración de la Hoja de Servicios Militares con efectos en la asignación de retiro. Al respecto manda : “Art. 225 Hoja de servicios. La hoja de servicios será expedida por el Jefe de Personal y aprobada por el respectivo Comandante de Fuerza, previa revisión administrativa y fiscal que se practicará en la Oficina creada para tal efecto. ..”. Y el Decreto Ley No. 1211 de 1990, para el tiempo de su vigencia, sobre este mismo punto, dispuso : Art. 235 Hoja de Servicios. La Hoja de Servicios será elaborada de

acuerdo con la Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza”. De esta manera, la legislación vigente en el momento de la reclamación de la elaboración de este documento determina la autoridad competente para resolver dichas peticiones. Pronunciamientos. Sobre la decisión administrativa relacionada con la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS MILITARES la Jurisdicción ha sostenido, entre otros pronunciamientos : Primero. Que cuando se NIEGA LA ELABORACIÓN DE DICHA HOJA, como ella es un requisito indispensable para que posteriormente la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se pronuncie sobre el derecho sustantivo perseguido (asignación de retiro), aunque tal manifestación se concrete en un ACTO DE TRAMITE, dado que éste pone fin a la actuación administrativa al no permitir la definición del derecho sustancial reclamado por el competente, al tenor del art. 50 in fine del C.C.A. se tiene dicho acto de trámite excepcionalmente como ACTO DEFINITIVO y por ello se convierte en acto controlable por esta Jurisdicción. Así, en múltiples casos se ha anulado la negación administrativa de la elaboración de la hoja de servicios militares y ordenado su elaboración con ajuste a la ley. Segundo. Que cuando se NIEGA LA ADICION DE LA HOJA DE SERVICIOS MILITARES, como en caso de reclamación de la INCLUSION DE TIEMPOS DOBLES por periodos determinados, en este evento, es aplicable la misma teoría del acto de trámite que pone fin a la actuación, por

cuanto impide la decisión de fondo del derecho reclamado, por lo que se le tiene como ACTO DEFINITIVO conforme al art. 50 in fine del C.C.A. y de esta manera la Jurisdicción admite la acusación de dicho acto y entra al fondo del caso, vale decir, analiza y define si los tiempos reclamados son o no computables en forma doble, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en la situación planteada. Si le asiste la razón al demandante, la decisión judicial llega hasta la anulación del acto y la orden de elaboración de la adición de la hoja de servicios militares. En un proceso de esta naturaleza no se llega hasta la orden de la RELIQUIDACIÓN DE LA PRESTACION PERIODICA porque la Administración (Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares) aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse, ya que sólo puede hacerlo a partir de cuando recibe la HOJA DE SERVICIOS MILITARES. b.) La hoja de servicios para músicos militares y la asimilación a militares. Cuando se reclama la ELABORACION DE LA HOJA DE SERVICIOS por el músico militar con miras a obtener la determinación del GRADO MILITAR que le corresponda en virtud de la ASIMILACIÓN MILITAR y la inclusión de los tiempos pertinentes, se entiende que con ello buscará posteriormente el RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO que le pueda corresponder conforme al régimen pertinente con los demás efectos derivados. En este caso, se anota que, se está frente a una SITUACIÓN MUY EXCEPCIONAL, porque en principio los músicos militares no son militares y no han ingresado y permanecido en la Entidad en esa calidad,

ni han estado bajo el régimen militar. Así, en principio, son aplicables los mismos dos criterios que anteriormente se precisaron respecto del ACTO DENEGATORIO de la elaboración de dicho documento. En esas condiciones, por ejemplo, la DECISIÓN ADMINISTRATIVA NEGATIVA sobre la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS MILITARES para esta clase de servidores públicos en cuanto a los servicios prestados se tiene como acto de trámite que puede ser enjuiciada al tenerla excepcionalmente como ACTO DEFINITIVO en cuanto al ser negativa impide la continuación de la actuación estatal. Pero, si la DECISIÓN ES POSITIVA sobre la elaboración de la Hoja de servicios para los músicos militares, a su vez debe comprender una decisión sobre el grado militar asimilado para efectos pensionales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 103 de 1912. Esta última manifestación comprende una decisión sobre ese presunto derecho y por ello tiene la calidad de acto administrativo definitivo; en esas condiciones, es pasible de agotamiento de vía gubernativa y controlable por la Jurisdicción, cuando se cumplan los presupuestos procesales para ello. Ahora, se anota que aunque se haya elaborado este documento, cuando el sea el momento, la Entidad que tiene a su cargo las prestaciones periódicas puede valorarlo para decidir si el reclamante cumple a cabalidad los requisitos para el otorgamiento del derecho reclamado. La asimilación a militares y el régimen jurídico. La Ley 103 de 1912, regula la materia y en lo pertinente dispone: “Art. 1º Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y se les

computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación Colombiana.” Se advierte que la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la ley 103 de 1912 así lo dispuso cuando expresó que “...se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 ..” que tenía tal carácter. La Ley 149 de 1896, expedida el 2 de diciembre de ese año, regula las recompensas, las pensiones militares y otros temas relacionados; entre sus normas relevantes al tema se destacan las siguientes : “Art. 34 Como prueba del tiempo de servicio posterior a la Independencia sólo es admisible la HOJA DE SERVICIOS MILITARES del reclamante. El servicio prestado en esa guerra podrá probarse o con la hoja de servicios o por cualquier otro medio legal. Estas últimas pruebas son admisibles respectivamente para los casos del punto 3º del artículo anterior. Los puntos 1º y 2º del mismo artículo se probarán como lo prescribe el artículo 24. “ “Art. 33 Cuando se pretenda pensión en cualquiera de los dos casos del inciso 2º del artículo 2º, se suministrarán las pruebas siguientes : 1º La identidad del demandante; 2º La del empleo que el

militar tenía cuando cumplió los treinta años de servicio, si éste es posterior a la Independencia o el que tenía cuando cumplió el año de servicio si éste dice relación a tal guerra; 3º Que el servicio se prestó al Gobierno Legítimo o a la causa de la Independencia; y 4º La de duración del servicio. “ “Art. 24 Los individuos de tropa probarán su identidad con cuatro testimonios legales, ya sean de generales o de jefes a cuyas órdenes hayan servido, ya sean de particulares; los oficiales inferiores la probarán con dos certificados como los anteriores o con tres testimonios de particulares, en la forma legal; y a los generales y jefes les bastará su palabra de honor. Las pruebas del empleo, del destino y de que la invalidez ocurrió en defensa del Gobierno, serán las que respectivamente prescriben para los mismos casos el artículo 17. La invalidez debe establecerse con la diligencia de reconocimiento; y el punto cuarto se probará como el destino militar. “Art. 17 El empleo se probará con el despacho militar y el destino y el punto 3º del artículo anterior con certificado del Estado Mayor General, pero cuando por cualquier circunstancia que se explicará satisfactoriamente, no se encontrare en esta oficina constancia de tales hechos, es admisible otra prueba legal. Para acreditar la muerte se requiere la misma certificación, y en su defecto el parte oficial en que ella conste o cualquier otro medio legal. “ Art. 44 El derecho a recompensas militares prescribe veinte años después del hecho causa de la muerte o invalidez o de la ejecución del acto distinguido de valor. El derecho a pensión por servicio posterior a la

Independencia, prescribe veinte años después de cumplido el término que dio derecho a pensión. “ Esta ley dejó en claro en su art. 34 que la HOJA DE SERVICIOS MILITARES es la prueba válida para la demostración del tiempo de servicio de esa naturaleza, con lo cual resalta la calidad de ese documento público y su trascendencia. La norma legal pertinente (art. 1º de la Ley 103 de 1912) mandó que a los “miembros de las bandas de música del Ejército” en su HOJA DE SERVICIOS se les computará “... tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación colombiana.” Por todo lo anterior se ha concluido que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan (asimilan a) militares para los efectos de la citada ley y en su hoja de servicios se les computarán los tiempos determinados en ella, que necesariamente tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho. Además, la Sala Plena de esta Corporación y esta Sección Contencioso Administrativa han reconocido la vigencia del art. 1º de la Ley 103 de 1912, habida cuenta que no ha sido derogada ni declarada inexequible; ahora, si se pretende una nueva interpretación judicial, dado que ya ha habido una de la Sala Plena Contencioso Administrativa, la interesada deberá procurar la

intervención ante la misma con el objetivo perseguido. No obstante, en algunos casos se ha planteado la derogatoria de la norma invocada (art. 1º de la Ley 103 de 1912) por lo dispuesto en el art. 138 de la Ley 126 de 1959. Pues bien, esta norma establece la prohibición de ASIMILAR SUELDOS DE CARGOS ADMINISTRATIVOS A GRADOS MILITARES, lo cual es relevante en el aspecto que determina la ley (sueldos), pero indudablemente que no deroga la ASIMILACIÓN DE LOS TIEMPOS DE TRABAJO DE LOS MÚSICOS MILITARES COMO SERVICIOS MILITARES que estableció el art. 1º de la Ley 103 de 1912. En esas condiciones, es viable el mecanismo de la asimilación a militares de los miembros de tales Bandas bajo el régimen analizado. c.) La pensión de jubilación de los músicos militares y la posterior reclamación de la asignación de retiro. Es posible que en ciertos casos la Administración haya reconocido una PRESTACION PERIODICA (v. gr. pensión de jubilación al músico militar) a un servidor público en cuyo evento se considera que estamos frente a un caso resuelto administrativamente. También es factible que el mismo ex-servidor público estime que tiene derecho a OTRA PRESTACION PERIÓDICA, diferente y excluyente de la anterior que disfruta, en cuyo caso ante la autoridad competente puede presentar la PETICIÓN DE LA NUEVA PRESTACION PERIODICA, advirtiendo claramente su situación y entendiendo que si prospera su solicitud

consecuencialmente desaparecerá la prestación anterior y, por ello, la autoridad debe pronunciarse sobre dicha solicitud. Se advierte que para efectos de la ASIGNACIÓN DE RETIRO el reclamante debe presentar la Hoja de Servicios Militares (o Policiales), como prueba relevante; por eso, quien no tiene tal documento necesario realmente no puede formular la petición prestacional señalada. Y se anota que se deben tener en cuenta aspectos relevantes de tipo procedimental y procesal. En un caso como el antes descrito, si se solicita la NUEVA PRESTACIÓN (que reemplazará la anterior) se deben hacer las observaciones pertinentes sobre la situación pensional existente. Ahora, la resolución de la solicitud puede tener, en principio, dos soluciones : a.) En el evento de decisión desfavorable, previo agotamiento de la vía gubernativa podrá acudir ante la Jurisdicción y reclamar la nulidad del acto denegatorio, sin que tenga que reclamar la nulidad del acto que anteriormente le reconoció otra prestación de tipo periódico; claro está que si la decisión final es favorable a la nueva prestación, se entiende que el interesado no puede continuar gozando de la prestación periódica que anteriormente percibía porque la nueva viene a reemplazarla. b.) Cuando prospera la petición en vía administrativa o jurisdiccional, se deberá tener en cuenta la fecha de la petición en sede administrativa para efectos de las prescripciones de diferencias o mesadas pensionales, que se descontarán de los reconocimientos económicos las sumas pagadas en su oportunidad y quedará sin efecto la prestación periódica anterior que devengaba. 2º. El caso sub-examine

Siguiendo los puntos analizados en el numeral anterior se resuelve la controversia actual. a.) La hoja de servicios militares y la asimilación militar del músico de las bandas militares La hoja de Vida y la pensión de jubilación. Al Actor anteriormente se le elaboró una HOJA DE VIDA mediante la cual acreditó servicios como músico en Bandas de Música Militar por más de veinte años y previo el cumplimiento de los requisitos de ley se le reconoció la PENSION DE JUBILACIÓN por Res. No. 3840 de julio 3 de 1991 proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, acto que no aparece recurrido, ni demandado. Ahora, ante el Ministerio de Defensa Nacional el 30 de julio de 1998 el Actor formuló una petición compuesta por medio de la cual, en resumen, persigue que se le determine el GRADO MILITAR que le corresponda en virtud de la asimilación militar que reclama siendo músico militar; que se ELABORE LA HOJA DE SERVICIOS MILITARES con la inclusión de los tiempos pertinentes, y, después, que se le REAJUSTE Y RELIQUIDE LA PRESTACION conforme al régimen pertinente en el grado de mayor o que le corresponda, con las consecuencias que determina. (fl. 3) La decisión negativa. Por Oficio No. 438436 CESEM – DIPSO - 177 del 4 de noviembre de 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército, dirigido al Actor, se le expresó : “Es de aclarar que la elaboración de la Hoja de Servicios Militares con base en la asimilación que menciona en su escrito a favor de su

poderdante, es un acto de trámite tendiente al reconocimiento de una asignación de retiro por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y no un mecanismo para efectuar un reajuste, liquidación, y pago de la pensión de jubilación que fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante acto administrativo que no fue recurrido en su oportunidad ante quien lo profirió, aceptándose de esta manera el derecho allí contenido. “En razón de lo expuesto, me permito manifestar que no es posible acceder a su petición” (Fl. 2). –Resaltado fuera de textoSurge, entonces, un interrogante : Obró conforme a derecho la Administración al negar las peticiones formuladas por la Parte Actora en este caso ? En primer lugar, se debe tener en cuenta la fecha cuando la Parte interesada formuló la petición de elaboración de la Hoja de Servicios Militares que fue la del 30 de julio de 1998, pues es relevante para determinar que autoridad tiene –en ese momentola facultad de pronunciarse al respecto, claro que apoyándose en principio para tales fines en lo dispuesto en el art. 1o de la Ley 103 de 1912. Pues bien, para esa época regía el Decreto Ley No 89 de enero 18 de 1984 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que en su artículo 225, atribuía la competencia para expedir este documento al “Jefe de Personal y aprobado por el respectivo Comandante de Fuerza, previa revisión administrativa y fiscal que se practicará en la Oficina creada para tal efecto...” . El D. L. 1211 de junio 8 de 1990, (derogó expresamente el Decreto 096

de 1989) que determina el REGIMEN PRESTACIONAL de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en cuanto a la Hoja de Servicios Militares, en su art. 229 señala que será expedida por el Jefe de Personal con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza con observación de la reglamentación pertinente del Ministerio de Defensa Nacional. Otro punto, es el atinente al PRESUNTO DERECHO a su elaboración para lo cual el régimen aplicable es el vigente a la época cuando el interesado cumplió los requisitos respecto del DERECHO PRESTACIONAL que pretende. Pues bien, en principio y en relación con este aspecto, en el caso de autos se debe tener en cuenta que a partir de febrero 1° de 1991 el Actor tuvo derecho a la