CE-11001-03-25-000-1999-0022-01(0022-00)-2001

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Niega modificación. Grado militar correspondiente a músico de banda militar / MUSICOS - Normas aplicables a músicos de bandas militares / FUERZAS MILITARES - Los músicos de bandas se asimilan a militares. Grado militar correspondiente Debe la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército (desde el 16 de julio de 1.959 al 16 de julio de 1.981) el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Coronel). El decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3 ibidem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda

de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Plantea, así mismo, el libelo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990. Desde ya dirá la Sala que ninguna aplicación tienen las disposiciones allí contenidas, por cuanto el actor se retiró antes de entrar en vigencia. Tampoco es atendible la petición subsidiaria consistente en que se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, esto es de Sargento Mayor, ya que, como quedó dicho el demandante no demostró el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. NOTA DE RELATORIA: Similar sentido en sentencias del mismo ponente de julio 26 de 2001, Exps. 3089-99, 3096-99 y 3100-99. HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Eventos en los cuales procede su impugnación ante esta jurisdicción Primero que todo ha de precisar la Sala que, no obstante la tesis sostenida, en el sentido de que contra la hoja de servicios militares no procede demandar por no constituir una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, el presente caso reviste circunstancias de especialidad que ameritan revisar el planteamiento señalado sobre la improcedibilidad de la acción contra estos actos, por tratarse de eventos, como el que ocupa a la Sala, en que la entidad elabora la

hoja de servicios por disposición de una sentencia emanada del juez contencioso, mediante la cual deja a la entidad la definición del grado correspondiente de acuerdo con lo que resulte probado. En el sub judice la hoja de servicios reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, pues es evidente que, por haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la administración; por ello era admisible, en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. NOTA DE RELATORIA: Similar sentido en sentencias del mismo ponente de julio 26 de 2001, Exps. 3089-99, 3096-99 y 3100-99.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-25-000-1999-0022-01(0022-00)

Actor: PABLO EMILIO AMAYA SUAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Autoridades Nacionales - apelación sentencia En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho PABLO EMILIO AMAYA SUAREZ instaura demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: Hoja No. 955 de 10 de noviembre de 1999; Resolución 1093 de 19 de noviembre y oficios 3101 CESEM 177 de 11 de noviembre y 439191 CESEM DIPSO-177 de 12

de octubre, todos de 1999, en cuanto asignan al actor el grado de Sargento Segundo. A título de restablecimiento del derecho solicita se disponga que el grado que le corresponde es el de Coronel y subsidiariamente se ordene otorgar el mayor grado en la categoría de sub oficial, es decir el de Sargento Mayor. Alegó que prestó sus servicios en condición de músico en la Banda Musical del Ejército, por más de 28 años, razón por la que conforme a la Ley 103 de 1912 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares en el grado que correspondiera al actor; que la entidad demandada en cumplimiento del fallo expidió la hoja de servicios 955, otorgándole, sin razón alguna, el grado de Sargento Segundo; que en el presente caso se trata de verdaderos profesionales en música, con estudios de conservatorio, hecho que permite equiparlo a un profesional militar. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, estima que deben ser denegadas las súplicas del libelo, por cuanto el actor no acreditó haber servido como soldado del Ejército Nacional y porque los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender sólo hasta el grado de Sargento Segundo. CONSIDERACIONES Se centra la controversia en establecer si hay lugar a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración se abstuvo de efectuar en los términos pretendidos por el actor y, en su lugar, asimiló al demandante al grado de Sargento Segundo. Se observa, en primer lugar, que en cumplimiento de una sentencia

del Consejo de Estado fue elaborada la hoja prestacional No 955 de 10 de noviembre de 1995, en la que se lee como grado asignado el de Sargento Segundo (f. 3 cd. ppal.).; obra así mismo a folio 4 el oficio 439191 CESEMDIPSO-177 de 12 de octubre de 1999 que dio respuesta al actor sobre el trámite de elaboración de la hoja de servicios, informándole que se daría aplicación al artículo 34 del Decreto 1025 de 1992; la Resolución 1093 de 19 de noviembre de 1999 que aprobó la hoja de servicios elaborada al demandante, entre otros sub oficiales; la circular 3101 CESEM –177 de 11 de noviembre de 1999 que confirmó el oficio 439191. Primero que todo ha de precisar la Sala que, no obstante la tesis sostenida, en el sentido de que contra la hoja de servicios militares no procede demandar por no constituir una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, el presente caso reviste circunstancias de especialidad que ameritan revisar el planteamiento señalado sobre la improcedibilidad de la acción contra estos actos, por tratarse de eventos, como el que ocupa a la Sala, en que la entidad elabora la hoja de servicios por disposición de una sentencia emanada del juez contencioso, mediante la cual deja a la entidad la definición del grado correspondiente de acuerdo con lo que resulte probado. En el sub judice la hoja de servicios reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, pues es evidente que, por haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la

administración; por ello era admisible, en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, si se acepta en el presente asunto, que la demanda sea viable contra el acto contentivo de la hoja de servicios, lo mismo ha de predicarse frente al acto que decidió en forma adversa la solicitud del actor sobre su asimilación a un grado superior y frente a los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primero. Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército (desde el 16 de julio de 1.959 al 16 de julio de 1.981) el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Coronel). Ha de precisarse ante todo que la certificación allegada por el Secretario de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad Nacional sobre la diferencia entre una Banda de Música y una Banda de Guerra, si bien es atendible desde el punto de vista técnico, no prueba por sí sola sí el actor tenía condiciones académicas y profesionales. Las normas aplicables al caso son la ley 103 de 1.912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el

Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. El decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3 ibidem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942. El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y específicamente el artículo 6 dispone: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente

superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces. Además después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra. Establece en el artículo 34: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Plantea, así mismo, el libelo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990. Desde ya dirá la Sala que ninguna aplicación tienen las disposiciones allí contenidas, por cuanto el actor se retiró antes de entrar en vigencia. De manera que las pretensiones principales no están llamadas a

prosperar. Tampoco es atendible la petición subsidiaria consistente en que se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, esto es de Sargento Mayor, ya que, como quedó dicho el demandante no demostró el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. Como puede observarse las súplicas no tienen vocación de prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que el demandante evidentemente no tenía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA Archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria