CE-11001-03-25-000-1999-0127-01(2006-99)-2003

ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Acuerdo 7 de 1999 Consejo Superior de la Carrera Notarial artículo 4-2, artículo 5 literal i), artículo 7 numero 10 del numeral 1, artículo 9 y artículo 10-3, procedencia por carecer estas normas de sustento jurídico /CARRERA NOTARIAL / NOTARIOS Se impugnan las siguientes disposiciones del Acuerdo No. 7 de 1999 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se fijan las bases para realizar el concurso abierto de la carrera notarial: inciso segundo del artículo 4º, literal i) del artículo 5º, número 10 del numeral 1º del artículo 7º, artículo 9º y número III del artículo 12. Al desaparecer del ordenamiento jurídico la norma que sirvió de sustento para la conformación del órgano que expide el acto demandado (decreto 110 de 1999), se produce el fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia, lo que impone su declaratoria de nulidad al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En suma, el Acuerdo 7 de 1999 cuyas disposiciones aquí se acusan fue expresamente derogado por el Acuerdo 9 del mismo año expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. El Acuerdo 9 de 1999, fue declarado nulo por haber desaparecido del mundo jurídico, la normatividad legal que le servía de fundamento al Consejo superior de la Carrera Notarial para expedirlo. A su vez, el decreto que había conformado al Consejo Superior de la Carrera Notarial, fue igualmente declarado nulo, concluyendo en consecuencia que las disposiciones atacadas, carecen en absoluto de sustento jurídico. Se declarará

en consecuencia su anulación.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado de 25 de enero de 2001, proceso 3166-99, actor: Asociación Colombiana de Notarios, Ponente: Dra.

Ana Margarita Olaya Forero y de la Corte Constitucional las sentencias C-845 de 27 de octubre de 1999 y C-720 del 20 de septiembre de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., mayo quince (15) de dos mil tres (2003). Radicación número 11001-03-25-000-1999-0127-01(2006-99)

Actor: JAIME ALBERTO LEMOINE G.

AUTORIDADES NACIONALES Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes A N T E C E D E N T E S JAIMEN ALBERTO LEMOINE GAITAN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la siguientes disposiciones del Acuerdo No. 7 de 1999, expedido por el Consejo

Superior de la Carrera Notarial: artículo 4º, inciso segundo; artículo 5º, literal I; artículo 7º, numero 10 del numeral 1º; artículo 9º y número 3 del artículo 10.

Informa el demandante el que Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el

Acuerdo No. 7 de 1999, en cumplimiento del artículo 131 de la carta Política y en especial de las facultades legales que le confiere el artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1070, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 110 de 1999, por el cual se fijan las bases para realizar el concurso abierto del servicio notarial, infringiendo la normatividad legal que a continuación relaciona. Normas violadas. Invocó las siguientes: Ley 443 de 1998, artículo 19, en armonía con el parágrafo del artículo 3º de la misma ley. Decreto Ley 960 de 1970, artículo 165. Decreto 1572 de 1998, artículo 17 Ley 489 de 1998, parágrafo del artículo 119 C.N., artículos 131 y 125 Al exponer el concepto de violación de la normatividad invocada, expresa que el artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1070 dispone que el Consejo Superior de la Carrera Notarial debe convocar y fijar las bases de los concursos con suficiente anticipación, pero no señala término alguno para realizar las publicaciones del acto contentivo de la convocatoria para los concursos. Lo anterior no significa que el Consejo Superior de la Carrera Notarial pueda a su arbitrio establecer la forma y fecha en que se efectuarán las publicaciones de convocatoria de cada concurso por cuanto el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 443 de 1998 establece que en el evento de vacíos en las normas que regulan carreras especiales, se aplicarán las disposiciones contenidas en la citada ley, sus complementarias y reglamentarias.

El parágrafo del artículo 19 de la ley 443 de 1998 dispone que el aviso de convocatoria deberá finarse en un lugar visible y de acceso al público de la entidad, con cinco días de anticipación de la fecha de iniciación de las inscripciones de los aspirantes. Igualmente el artículo 17 del Decreto 1572 de 1998 establece que la publicidad de las convocatorias de los concursos abiertos deberá hacerse con una anticipación no menor a cinco días hábiles a la fecha de la iniciación de las inscripciones. El Consejo Superior de la Carrera Notarial en el Acuerdo 7 de 1999, en el artículo 4º fijó la fecha para la iniciación de las inscripciones, para el 6 de julio de 1999. La primera publicación de la convocatoria en el diario El Tiempo, se realizó el 3 de julio de 1999. Por lo anterior, además de no dar cumplimiento a la publicidad del aviso de la convocatoria, en la forma establecida en la ley, esta se realizó con anterioridad a la promulgación y vigencia del Acuerdo. Es decir la publicidad del acto de convocatoria se efectuó con antelación a la promulgación del mismo, incurriendo en violación del artículo 19 de la Ley 443 de 1998 y del artículo 17 del Decreto 1572 de 1998, ya que entre la fecha de inicio de las inscripciones de los aspirantes y la fecha de publicación del mismo no transcurrieron cinco días hábiles. El artículo 209 de la C.N. contiene el principio de publicidad a que debe someterse toda función administrativa. Este precepto fue transgredido por el Acuerdo demandado al no efectuar la publicidad de la convocatoria de concurso al cargo de

notario, dentro de los términos y plazos establecidos en la ley. Considera importante el actor destacar que el artículo 119 de la ley 489 de 1998 dispone que los actos administrativo rigen y son oponibles a partir de la fecha de su publicación. Al artículo 15 del Acuerdo 7 de 1999, dispone que rige a partir de su promulgación es decir a partir del 7 de julio de 1999 fecha de publicación en el Diario Oficial y la fecha para la iniciación de las inscripciones se señaló para el 6 de julio de 1999., por ende, dicho acuerdo es violatorio del artículo 119 de la ley 489 de 1998. El inciso segundo del artículo 4º del Acuerdo 7 de 1999 demandado, viola los artículos 121, 122y 170 del Decreto 960 de 1970 y los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Carta Política, en razón a que dicha disposición obliga a los interesados a participar en un concurso, a señalar el círculo notarial al cual aspira, siendo que el círculo no constituye ni comprende cargo alguno. Además de desconocer la circunscripción territorial para efectos de competencia, quebranta el artículo 170 del Decreto 960 de 1970, limita la posibilidad de concursar para círculos notariales de la misma categoría dentro del mismo departamento, cuando la norma superior no establece ninguna limitación para concursar en distintas notarías de distintos círculos y diferentes categorías. El literal i) del artículo 5º del Acuerdo No. 7 de 1999 demandado, viola el inciso segundo del artículo 140 del Decreto 960 de 1970, en razón a que los artículos

153 y 154 de dicho decreto, establece entre otros, para ser notario de primera o segunda categoría, haber ejercido la profesión de abogado por diez o cinco años respectivamente, y el art. 140 ibídem señala que el ejercicio de la profesión de la abogacía se podrá acreditar con el desempeño habitual de cualesquiera actividades jurídicas, tanto independientes como subordinadas, en cargo público o privado. El literal i) del artículo 5º del Acuerdo acusado, es contrario a la normatividad superior, por cuanto para efectos de acreditar el ejercicio de la abogacía, a la expedición de la tarjeta profesional y a la declaración personal relacionada con la actividad de litigar. El número 10 del numeral 1º del artículo 7º del Acuerdo impugnado, infringe al artículo 163 del Decreto 960 de 1970, puesto que, mientras que dicha norma superior dispone que los concursos incluirán además entrevistas personales, y según las circunstancias, exámenes orales o escrito o combinado sobre conocimientos generales de derecho y de técnica notarial y cursos de capacitación o adiestramiento. La norma acusada incluyó como materia de los exámenes para concurso de ingreso a la carrera notarial, las siguientes: español, sintaxis, gramática y ortografía, violando en consecuencia la norma superior. El artículo 9º y el número III del artículo 10º violan los artículos 125, 131 y 209 de la Carta Política, en síntesis porque según jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C372 de 1999), la entrevista constituye un valioso instrumento para la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de

personal de carrera; que la Comisión Nacional del Servicio Civil o sus delegados conozcan mediante contacto directo a los aspirantes, y precise mediante un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos, pero de tal concepto no pueda derivarse que la normatividad admita en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los aspirantes para inclinar la balanza a favor o en contra de los entrevistados, según la simpatía o animadversión personal que merezca a la vista de quien los examina. En ese orden de ideas, la comisión Nacional del Servicio civil, deberá establecer previamente a la práctica misma de los procesos de selección de personal, instrumentos idóneos de verificación y control sobre el papel de los entrevistadores; guías y directrices sobre la forma y tipo de preguntas que pueden formular y acerca de las que por vulnerar derechos como el de la intimidad, no son admisibles, reglas claras y precisas en torno a los criterios que deben presidir la práctica de tales pruebas y mecanismos de impugnación de las entrevistas arbitrarias o subjetivas a los que puedan acogerse los concursantes. Los entrevistadores deben informar al organismo por escrito y de manera motivada, las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado y los entrevistadores deberán poder ser recusados por los concursantes, por razones válidas, objetivas y probadas, que permitan poner en tela de juicio su imparcialidad. Contestación de la demanda. El Ministerio de Justicia y del derecho contestó la demanda, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones de la misma, argumentando que el Consejo Superior de la Carrera Notarial tiene como atribución, administrar la carrera notarial, siendo una de sus funciones, el nombramiento de los notarios en propiedad, mediante el sistema de concurso. En ejercicio de esa función expidió el Acuerdo 7 de 1999, por el cual se fijan las bases para realizar el concurso abierto al servicio notarial, en los términos del artículo 165 del decreto 960 de 1970, es decir, con anticipación, fijando las bases de cada concurso con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, sistema de calificación e indicación de la forma de divulgación de la convocatoria. Agrega que mediante el artículo 12 el artículo 12 del Acuerdo 9 de 1999, se derogó el Acuerdo 7 del mismo año, el que a su vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado en fallo de 25 de enero de 2001 – Magistrado Ponente Dra. Margarita Olaya Forero, por lo tanto, solicita se rechacen las pretensiones de la demanda. Para resolver, se

C O N S I D E R A

Se impugnan las siguientes disposiciones del Acuerdo No. 7 de 1999 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se fijan las bases para realizar el concurso abierto de la carrera notarial: inciso segundo del artículo 4º, literal i) del artículo 5º, número 10 del numeral 1º del artículo 7º, artículo 9º y número III del artículo 12, las cuales en su orden, disponen:

1. Inciso segundo del artículo 4º, que dispone: En la solicitud de inscripción el postulante indicará el círculo donde aspira a ser Notario. Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos. 2) Literal i) del artículo 5º, que señala: El ejercicio de la profesión de abogado se acreditará con la tarjeta profesional y la declaración del solicitante bajo juramento que se considera prestado con la firma de la misma. 3) Ordinal 10 del numeral 1º del artículo 7º que dispone: … Los exámenes versarán sobre las siguientes materias:

…

10. Español, sintaxis, gramática y ortografía. 4) Artículo 9 y ordinal 11 del artículo 10, que disponen: - La entrevista evaluará el criterio jurídico para solucionar situaciones propias del cargo, personalidad, vocación de servicio y profesionalismo de espíritu. - La entrevista tendrá un valor de 15 puntos.

Como lo informó el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Consejo superior de la Carrera Notarial, mediante al acuerdo No. 9 de 1999 “por el cual se reglamenta el concurso abierto para designar notarios en propiedad”, en el artículo 12, dispuso: “Derogatoria. El presente acuerdo deroga cualquier disposición que sea contraria y en particular el Acuerdo 7 de 1999” La Sala, en sentencia de 25 de enero de 2001 dictada en el proceso No. 3166-99, actor: Asociación Colombiana de Notarios, con ponencia de la Magistrada Ana

Margarita Olaya Forero, declaró nulo el Acuerdo 9 de 1999 antes citado, para lo cual en síntesis, expuso el siguiente razonamiento: El decreto 960 de 1970, en el artículo 165 dispone que, el Consejo Superior de administración de Justicia estará encargado de fijar las bases de los concursos para proveer cargos de notario. El Decreto 110 de 1999 cambió la denominación del Consejo Superior de Administración de Justicia, designándolo como Consejo Superior de la Carrera Notarial. El Acuerdo 9 de 1999 fue expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en cumplimiento del artículo 131 de la C.N., y en ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confiere el art. 165 del Decreto 960 de 1970, en concordancia con el Decreto 110 de 1999. El Decreto 110 de 1999 expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la ley 489 de 1998 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-845 de 27 de octubre de 1999 en razón a que dicha Corporación mediante sentencia C-720 del 20 de septiembre de 1999 declaró inexequible desde su promulgación, el citado artículo 120 de la ley 489 de 1998. En dicha sentencia, entre otras razones, la corte expresó: “Siguese de lo anterior que, por obvias razones de unidad normativa, el Decreto 110 de 1999 es también inexequible, como quiera que fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que esta Corte declaró inconstitucionales a partir del acto mismo de su

concesión, precisamente por estimar que al haber sido otorgadas en forma viciada, nunca nacieron a la vida jurídica.” Con fundamento en lo anterior, estimó la Sala en aquella sentencia, que ante el hecho cierto de la desaparición del ambito jurídico del decreto 110 de 1999, y, por ende, la desaparición igualmente del Consejo Superior de la Carrera Notarial que allí se conformó, es forzoso concluir que el acto perdió su fundamento de derecho; es decir, su fuerza ejecutoria. Al desaparecer entonces del ordenamiento jurídico la norma que sirvió de sustento para la conformación del órgano que expide el acto demandado, se produce el fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia, lo que impone su declaratoria de nulidad al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. A lo anterior se agrega que el gobierno Nacional mediante el decreto 2383 de 29 de noviembre de 1999 modificó parcialmente el Decreto 1890 del mismo año en lo relativo a las funciones y conformación del Consejo superior de la Carrera Notarial, el cual, igualmente la Sala, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, en sentencia de 12 de julio de 2001 declaró nulo en razón a que, para la fecha de expedición de dicho decreto el Gobierno Nacional carecía de competencia para modificar la conformación del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Dijo la Sala en uno de los apartes de la referida sentencia: “El gobierno Nacional, a la fecha de expedición del Decreto acusado, carecía de competencia para modificar la conformación

del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues no podía hacerlo ni en ejecución de su potestad reglamentaria ni con base en las atribuciones que tiene para modificar la estructura de Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, toda vez que e3sta facultad debe ejercerla con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, según lo prescrito por el artículo 189 numeral 16 de la Carta Política de 1991 y la ley no había definido tales principios y criterios.” En suma, el Acuerdo 7 de 1999 cuyas disposiciones aquí se acusan fue expresamente derogado por el Acuerdo 9 del mismo año expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. El Acuerdo 9 de 1999, fue declarado nulo por haber desaparecido del mundo jurídico, la normatividad legal que le servía de fundamento al Consejo superior de la Carrera Notarial para expedirlo. A su vez, el decreto que había conformado al Consejo Superior de la Carrera Notarial, fue igualmente declarado nulo, concluyendo en consecuencia que las disposiciones atacadas, carecen en absoluto de sustento jurídico. Se declarará en consecuencia su anulación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Declárase la nulidad de las siguientes disposiciones del acuerdo No. 7 de 1999 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial:

1. Inciso segundo del artículo 4º, que dispone:

En la solicitud de inscripción el postulante indicará el círculo donde aspira a ser Notario. Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos. 2) Literal i) del artículo 5º, que señala: El ejercicio de la profesión de abogado se acreditará con la tarjeta profesional y la declaración del solicitante bajo juramento que se considera prestado con la firma de la misma. 3) Ordinal 10 del numeral 1º del artículo 7º que dispone: … Los exámenes versarán sobre las siguientes materias: …

10. Español, sintaxis, gramática y ortografía. 4) Artículo 9 y ordinal 11 del artículo 10, que disponen: - La entrevista evaluará el criterio jurídico para solucionar situaciones propias del cargo, personalidad, vocación de servicio y profesionalismo de espíritu. - La entrevista tendrá un valor de 15 puntos.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 15 de mayo de 2003.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria