CE-11001-03-25-000-2001-0129-01(2093-01)-2004

REMUNERACION DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO - Niega la nulidad de decreto que reglamentó los pagos a estos empleados / SERVIDORES PUBLICOS - Niega la nulidad de norma que reglamentó los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración de estos servidores Se demanda en el sub judice la nulidad del Decreto1647 de 5 de septiembre de 1967, por el cual el Presidente de la República reglamentó los pagos a los servidores del Estado. Por medio de sentencia de 22 de agosto de 2002, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos Bustamante, proferida dentro del expediente 0014/01, se pronunció sobre la legalidad del acto que en el sub judice se demanda, avalando su legalidad. Los argumentos esgrimidos contra el acto dentro del asunto sub exámine están en esencia subsumidos dentro de las censuras que fueron endilgadas dentro del proceso 0014/01. El pronunciamiento anterior, releva a la Sala de una nueva decisión sobre el Decreto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-0129-01(2093-01)

Actor: JANET GONZÁLEZ URREGO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA

Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

En ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el numeral 2 del artículo 237 de la Carta Política, la señora JANET GONZÁLEZ URREGO solicita se declare la nulidad del Decreto 1647 de 1967, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Trabajo y seguridad Social. Pide la actora que se decrete la nulidad por inconstitucionalidad del mencionado decreto, por estimar que conculca el derecho fundamental al trabajo, al debido proceso, la presunción legal de inocencia, el principio de aplicación del derecho sustancial y las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por cuanto su aplicación afecta de manera directa a los servidores públicos del Estado. Manifiesta que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 establece la obligación de los funcionarios que certifican los servicios prestados por los empleados públicos y los trabajadores oficiales, de ordenar el descuento de todo día no laborado sin la correspondiente justificación legal; que la norma acusada sanciona de plano, por cuanto no consagra una fórmula o procedimiento que permita la defensa del inculpado, violando el debido proceso y el derecho de defensa, contradiciendo los artículos 6° y 84 de la Carta Política. Aduce que el decreto acusado básicamente acuerda de plano el descuento de los días no laborados, con fundamento en que el empleado pierde su derecho al sueldo inmediatamente, cuando no presta el servicio, lo cual vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, que establece el debido proceso

y la presunción de inocencia, ya que no contempla un procedimiento o una simple guía que le permita ejercer el derecho de defensa y contradicción; que, por consiguiente, no acepta prueba en contrario e impone sanción de plano; que, además, resulta quebrantada otra garantía procesal como es la presunción legal de inocencia, fundada en que no puede haber juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y refutación. Indica que el acto demandado genera incertidumbre, pues juzga como responsable al que no asiste a laborar sin interesar la causa, siendo necesaria la prueba, es decir la certidumbre, la cual debe ser resuelta por una presunción legal de inocencia a favor del afectado; que la carga de la prueba corresponde al Estado, sin perjuicio de que los acusados también ejerzan la iniciativa probatoria con el fin de buscar esclarecer los hechos. Manifiesta que el Decreto 1647 de 1967 vulnera derechos fundamentales de los servidores públicos adscritos a la Secretaría de Educación de Bogotá, ya que durante los días comprendidos entre el 14 y 20 de octubre de 1999 algunos docentes y directivos docentes de esta Secretaría asistieron a reuniones convocadas por la Federación Nacional de Educadores de Colombia – FECODE - y la Asociación Distrital de Educadores del Distrito –ADE-, hecho que hizo que la Secretaría de Educación de Bogotá profiriera la Resolución No. 3698 del 22 de noviembre de 1999 ordenando no cancelar a aquellos funcionarios el tiempo real y efectivamente no laborado durante el tiempo señalado, argumentando lo dispuesto en el decreto demandado que señala que “los pagos

por sueldos o cualquier otra remuneración a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, municipal, etc., y de las empresas y establecimientos públicos, se dan por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los funcionarios de la Contraloría General de la República y demás Contralorías a quien corresponda la vigencia Fiscal”. Asegura que el descuento realizado de manera irregular afecta no solamente el salario mensual, sino las prestaciones sociales como la prima de navidad, de vacaciones, las cesantías, entre otros emolumentos de ley ; que los perjuicios ocasionados con la aplicación del Decreto 1647 de 1967 son consecuencia de su aplicación arbitraria porque, además, considera que tal acto se encuentra derogado en todas sus partes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Cita como normas violadas los artículos 13, 25, 29 y 228 de la Constitución Política; Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; Leyes 57 y 153 de 1887. Insiste en que la normatividad en que se apoyó la Secretaría de Educación para llevar a cabo el descuento salarial de los educadores, además de no estar vigente, es inconstitucional, ya que no establece un procedimiento previo a la toma de esa decisión, tampoco concede ni señala término legal para acreditar la inasistencia, omitiendo de esta forma principios y derechos constitucionales, como el artículo 29 de la Carta Política que consagra el debido proceso en todas las actuaciones administrativas y que incluye en su núcleo esencial la presunción de inocencia, sin que sea viable imponer sanciones o medidas de plano por parte

de la administración. Sostiene que para que subsista la garantía del debido proceso y no se quebranten derechos constitucionales, debe adecuarse a lo dispuesto en el artículo que consagra tal derecho, dando prioridad a todas las garantías y principios procesales como la imparcialidad, la responsabilidad, la separación entre quien acusa y la acusación; que se permita controvertir la prueba, el derecho a la defensa técnica, a ser notificado en legal forma respecto de una formulación de acusación exactamente determinada, en donde la carga de la prueba y el principio de contradicción se puedan ejercer; que debe existir publicidad en la actuación y que la decisión debe ser motivada, elementos mínimos de cualquier proceso; que la presunción de inocencia es también una garantía de seguridad. Agrega que conforme al debido proceso sólo puede ser una persona declarada culpable o responsable, cuando realmente se demuestre la imputabilidad del hecho; que se transgrede el derecho a la igualdad, porque hay trato desigual respecto al procedimiento aplicado para el descuento por día no laborado a los docentes, aplicando una norma que se encuentra derogada y vulnera los derechos fundamentales, mientras que a los demás servidores públicos del Estado se les aplica normas diferentes y vigentes, como el Decreto Ley 3135 de 1968 o el C.S. de T. Alega que la Secretaría de Educación de Bogotá desconociendo los derechos fundamentales de los docentes dispuso el descuento de salarios, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1647 de 1967; que el decreto demandado fue derogado de manera expresa por los artículos 12 y 43 del Decreto 3135 de

1968 y que no es posible efectuar deducciones del salario si no se dan los presupuestos dados por la nueva norma; que, por ende, la Resolución No. 3698 del 22 de noviembre de 1999 que dispuso no cancelar a los funcionarios el tiempo real y efectivamente no laborado durante el periodo allí señalado, carece de fundamentos jurídicos y no podía ser aplicada a los docentes vinculados a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda. Considera que el decreto demandado no transgrede ninguno de los derechos fundamentales invocados, pues es natural que se deben pagar únicamente los salarios a los funcionarios que hayan prestado sus servicios y para aquellos que por cualquier circunstancia no los presten, el artículo 2° del mismo Decreto 1647 de 1967 consagra la oportunidad que se le debe dar al servidor público para que justifique su inasistencia. Sostiene que la aplicación del acto demandado no requiere de proceso disciplinario previo, ya que la inasistencia del funcionario público a prestar sus servicios no es catalogada como falta disciplinaria, pero sí ordena descontar del salario los días no laborados sin justificación; que no se trata de una sanción, sino simplemente de una consecuencia derivada de la ocurrencia del presupuesto de hecho de la norma; que tampoco se vulnera el debido proceso por el simple hecho de ordenar de plano el descuento de los días no laborados por el funcionario público, pues como se dijo en el párrafo precedente el artículo 2° del mismo le da la oportunidad de justificar la ausencia al sitio de trabajo.

Aduce que el acto demandado y el Decreto 3135 de 1968 son normas que regulan materias totalmente diferentes y por tal razón el primero no podía ser derogado por el segundo Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Alega la entidad que la Ley 50 de 1990 establece qué constituye salario y que éste es el resultado de la prestación del servicio y no de la simple existencia de la relación legal y reglamentaria; que si la demandante considera el no pago de los días no laborados por los servidores públicos como una sanción, se entiende que ésta es la pena impuesta como consecuencia de una falta que genera una correlativa desaparición del deber de retribuir. Señala que no hay violación a derecho fundamental alguno, pues la relación legal y reglamentaria tiene como uno de sus primordiales elementos la prestación de un servicio y que, por tanto, ninguna vulneración del derecho puede desprenderse de ello. Considera que el no pago de lo no laborado no solamente no constituye sanción, sino que además no puede catalogarse como descuento, ya que se descuenta de lo debido y no de lo no causado, sin entender cómo un servidor pretende devengar una retribución sin que medie la prestación del servicio. Manifiesta que el Decreto 2400 de 1968, en su artículo 6° estatuye que es deber de los empleados dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que les han sido encomendadas y en su artículo 8° señala la prohibición a los empleados de realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo, abandonar o suspender

sus labores sin autorización previa, declarar huelgas o paros o apoyarlos o intervenir en ellos y en consecuencia el no pago de lo no laborado no constituye sanción, sino una consecuencia lógica de la no prestación del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Arguye que si un funcionario público ha cumplido con sus obligaciones en cuanto a la observancia del horario de trabajo, es natural que tiene derecho a que, como contraprestación, se le cancele el salario pactado, pero igualmente si no laboró, la administración no tiene por qué cancelarle el salario que no ha devengado. Ahora, si después de cancelado el salario se prueba que el trabajador no laboró determinados días sin justificación alguna, existe la obligación de descontar el dinero cancelado por esos días no laborados. Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Insiste en que el no pago de lo no laborado no constituye sanción; que las normas específicamente establecen los procedimientos que un servidor debe adelantar en aquellos casos en que deba ausentarse de su sitio de trabajo, ya sea por calamidad doméstica, licencia no remunerada, permiso, enfermedad etc., pero nada dicen sobre ausencias de otras características. Del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita a esta Corporación desestimar las pretensiones de la demanda. Considera que los artículos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho y por consiguiente se deben mantener dentro del ordenamiento jurídico; que en aras de la brevedad y habiendo conceptos sobre el particular dentro de los

procesos Nos. 0492 y 1105 de 2001, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres T., Actor: Asociación Distrital de Educadores, es menester seguir dicho planteamiento analítico y conceptual. CONSIDERACIONES Se demanda en el sub judice la nulidad del Decreto1647 de 5 de septiembre de 1967, por el cual el Presidente de la República reglamentó los pagos a los servidores del Estado. El texto del acto es el siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los servidores públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal. ARTÍCULO SEGUNDO.- Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y los trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todos los días no trabajados sin la correspondiente justificación legal. ARTÍCULO TERCERO. - Los funcionarios que certifiquen como rendidos servicios que no lo fueron, además de las sanciones penales por falsedad en que puedan incurrir estarán obligados al reintegro de los sueldos o remuneraciones indebidamente pagadas. ( ... )” Por medio de sentencia de 22 de agosto de 2002, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos

Bustamante, proferida dentro del expediente 0014/01, se pronunció sobre la legalidad del acto que en el sub judice se demanda, avalando su legalidad. Los argumentos esgrimidos contra el acto dentro del asunto sub exámine están en esencia subsumidos dentro de las censuras que fueron endilgadas dentro del proceso 0014/01. Habrán de reproducirse a continuación apartes del fallo referido:

“41. INFRACCIÓN DE NORMAS SUPERIORES.

Considera la parte actora que en el caso de los descuentos salariales la Administración Distrital debió aplicar la normatividad vigente que regula el tema en su totalidad, el Decreto 3135/68, su reglamentario el 1848/69 y la Ley 200 de l995.La inaplicación de esta normatividad obedece a que se aplicó el Decreto 1647 de 1967, derogado tácitamente por las normas inaplicadas. Además, sobre el tema de “descuentos y retenciones” existe norma posterior al decreto demandado, el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 93 del Decreto 1848 de 1968, disposiciones que regulan la materia en su integridad, por lo que según las voces del artículo 2 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse la ley posterior. Por lo demás el Decreto acusado fue expedido con extralimitación de funciones por vicios de forma. En cuanto a la tesis de que el Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 12 derogó tácitamente la disposición atacada, observa la Sala lo siguiente: El artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 preceptúa:

‘Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal’- ( ... ) Del cotejo de las disposiciones reseñadas concluye la Sala que el Decreto 3135 de 1968 se refiere a los eventos en los que la ley permite descuentos y retenciones del sueldo de los servidores públicos, y el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967 se limita a señalar que el pago por sueldos se hará por servicios rendidos. En otras palabras sin la prestación del servicio no hay lugar al pago de sueldo. Las normas transcritas indudablemente se refieren a temas diferentes: la primera trata de descuentos y deducciones y la segunda de pagos. En estas condiciones no se tipifica la derogatoria acusada ya que la norma posterior no trata el tema de la norma anterior, como lo exige la derogatoria tácita según las voces del artículo 2º de la Ley 153 de 1887, conforme a la cual la derogatoria procede sólo en el evento

de que la norma posterior sea contraria a la normatividad que regulaba la misma materia. 4.2º. VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA A juicio de los libelistas en el presente caso los descuentos de salario por inasistencia al lugar del trabajo constituyen una sanción, aunque no disciplinaria, que implica un castigo, en este caso económico, y que, por lo tanto, amerita la aplicación del debido proceso a la actuación administrativa y torna inconstitucional sobreviniente el decreto acusado por ser el fundamento de tal sanción. Lo que busca la norma acusada es la consecuencia lógica de la inasistencia a prestar el servicio personalmente, no remunerar el servicio que no ha sido prestado. El Decreto 1647 de 1967, dispone que los pagos a los servidores del Estado deben darse por servicios rendidos, que deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República. En el artículo segundo prescribe que los funcionarios que deberán certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Los funcionarios que certifiquen como rendidos servicios que no lo fueron incurren en sanciones penales, además de la obligación de reintegrar los sueldos o remuneración indebidamente pagada. Este procedimiento no viola la preceptiva de que trata el artículo 29 de la Carta Política y en ningún caso puede constituir una sanción pues si no se presta el servicio es apenas lógico que no haya lugar a su pago. El descuento por

los días no laborados debe hacerse conforme a la ley y el decreto 1647 de 1967 no señala un procedimiento disciplinario previo pero sí ordena su aplicación inmediata. Por lo demás la ley señala taxativamente cuáles son los deberes y obligaciones de los docentes entre los que se encuentra la de cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo, tal como se encuentra contemplado en el artículo 44, literal f), del decreto 2277 de 1979. Por lo anterior no observa la Sala violación del debido proceso. ( ... )” El pronunciamiento anterior, releva a la Sala de una nueva decisión sobre el Decreto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A ESTESE A LO RESUELTO en sentencia de veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso promovido por la Federación Colombiana de Educadores .- FECODE – y JORGE IGNACIO SALCEDO GALÁN, con número de radicación 11001-03-25-000-0014/2001.- Archívese el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad Hoc