CE-11001-03-25-000-2001-0165-01(2473-01)-2004

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Niega la nulidad de resolución que establece el procedimiento para el ejercicio de la facultad que dispone el Director para el retiro del servicio por razones de conveniencia / RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL DEL INPEC - Niega nulidad de norma relativa al procedimiento a seguir para el ejercicio de la facultad de retiro atribuida al Director del Inpec / POTESTAD REGLAMENTARIA - Las autoridades administrativas están investidas de esta potestad y pueden proferir actos administrativos generales, en lo que concierne a los asuntos a su cargo Los ataques del demandante se contraen fundamentalmente por haberse arrogado el Director del INPEC una facultad que no le corresponde con violación a las normas existentes en materia disciplinaria al establecer un procedimiento para el que no se ha previsto soporte legal que lo sustente. El asunto que pretende regular el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC es el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994. El Presidente de la República es, sin duda, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no obsta para que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas adopten medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo. Las autoridades administrativas, como lo ha precisado esta Corporación, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria, de allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad

administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo. En consecuencia, la adopción de la medida acusada, esto es, la implementación del procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994, no implica, por su alcance reglamentario, usurpación de la correspondiente potestad presidencial, como lo alega el demandante. Se contrae al ejercicio de una facultad administrativa que le es propia al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, dentro de la órbita de sus funciones. Síguese de lo dicho que no se da la violación que se acusa en la demanda ya que la disposición impugnada está acorde con el contenido del articulo 65 del decreto 407 de 1994 y la interpretación impartida por la Corte Constitucional para su adecuada aplicación. El Director dentro de la órbita de su competencia expidió el acto cuyo articulo 2o se acusa para efectos de dar cumplimiento efectivo a la norma en comento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-0165-01(2473-01)

Actor: MARCEL SILVA ROMERO

Demandado: INPEC ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor MARCEL SILVA ROMERO solicita declarar la nulidad del artículo 2º de la

Resolución No. 969 del 9 de marzo de 2000 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Mediante la Resolución No. 0969 del 9 de marzo de 2000 “se establece el procedimiento especial para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, para el Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. Determina la norma demandada el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas el demandante estima los artículos 13, 23, 29, 53, 125, 126, y 152 de la Constitución Política; 75 a 158 de la ley 200 de 1995 y artículo 65 del decreto 407 de 1994 declarado exequible “bajo condición que garantice el derecho de defensa”. En el concepto de violación el demandante manifiesta que sólo es dable al legislador establecer procedimientos disciplinarios que son la manera de hacer efectiva la responsabilidad, inhibiendo a cualquier otra autoridad para configurarlos. Del articulo 124 de la Constitución deriva la imposibilidad de crear procedimientos mediante decreto reglamentario. Ninguna de las disposiciones invocadas como soporte legal de la resolución enjuiciada le otorga facultades al director del INPEC para que expida un trámite. El procedimiento indicado deviene en inconstitucional. El procedimiento previsto en la Ley 200 de 1995 es obligatorio para todos los administrados y administradores públicos, exceptuándose quienes gozan de un

régimen especial. De admitirse en gracia de discusión que normas superiores avalaron al Director General de INPEC para retirar del servicio a funcionarios con la única condición de escuchar el concepto de la Junta Asesora, no es menos cierto que si el ejecutivo por vía reglamentaria no puede crear o variar procedimientos, con menos razón podrá el Director de un establecimiento público, crear o modificar los ya previstos en la Ley 200 de 1995. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada argumenta que la Resolución No. 969 de 2000 no desconoce lo dispuesto en el artículo 29 de la C.P., relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, al contrario, estableció claramente un procedimiento a seguir. En acatamiento a la sentencia C-108-95 el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario profirió la Resolución No. 969 de 2000 estableciendo en su artículo segundo el modus procedendi especial o procedimiento para dar aplicación al mencionado artículo. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado el Ministerio Público rindió concepto desestimatorio de las pretensiones de la demanda. El Director General del INPEC, por ser la máxima autoridad, cuenta con facultades limitadas de nombramiento, promoción y remoción de funcionarios. De la lectura del acto acusado se observa con claridad las garantías con las que cuenta el inculpado. Se trata de una reglamentación especial que no debe asimilarse a la prevista en la ley 200 de 1995 modificada por la ley 734 de 2002. CONSIDERACIONES Se demanda en este proceso la nulidad del artículo 2º de la Resolución No.0969

del 9 de marzo de 2000 “Por la cual se establece el procedimiento especial para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 y artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, para el Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. Los ataques del demandante se contraen fundamentalmente por haberse arrogado el Director del INPEC una facultad que no le corresponde con violación a las normas existentes en materia disciplinaria al establecer un procedimiento para el que no se ha previsto soporte legal que lo sustente. El asunto que pretende regular el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC es el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Dispone el artículo 65 en mención: “Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria”. La norma acusada1 establece: ARTICULO SEGUNDO: Adoptar por el presente acto el procedimiento a seguir para dar aplicación al Articulo 65 del Decreto 407 de 1994: Una vez recibida la solicitud de retiro del servicio por motivos de inconveniencia, la Junta Asesora deberá ser convocada a solicitud del Presidente, por parte del Secretario Ad hoc, con el fin de dar cumplimiento al Articulo 65 del Decreto 407 de 1994, citando al miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia requerido. La comparecencia del funcionario se hará

mediante previa comunicación a esta y a su superior para ser escuchado, en donde se señalará día, fecha y lugar para la realización de la Junta. Reunida la Junta Asesora en pleno, se dará conocimiento a la sanción dejando constancia en Acta. Posteriormente se hará comparecer al funcionario requerido, quien quedara plenamente identificado en la misma. 1 Art. 2 Resolución No. 969 de 2000 En caso de no comparecencia igualmente se dejara constancia del hecho. Acto seguido, se informara el contenido de la solicitud del superior al compareciente para que manifieste lo que estime conveniente al respecto. Cumplido lo anterior se levantara la sesión y se suscribirá el Acta por los que en ella intervinieron. Posteriormente la Junta Asesora procederá a emitir el concepto respectivo y de inmediato, el Presidente de la Junta remitirá al Señor Director General copia del acta de la sesión con la recomendación sobre el retiro o no del servicio por motivos de inconveniencia, con el fin de tomar la decisión a que haya lugar". La materia regulada toca con el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1.994. La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995 al estudiar la exequibilidad del articulo 65 del Decreto 407 de 1994 impartió las pautas para su interpretación y aplicación: ".. En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y a la peculiar naturaleza y función

que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana. El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se

disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma". De esta forma se advierte que la facultad de que dispone el Director del INPEC para el retiro del servicio por razones de conveniencia de oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, previo concepto de la Junta Asesora, debe ejercerse dentro de los límites de su competencia y respetando el derecho de defensa y al debido proceso. Bajo esta directriz y en consideración al amparo constitucional, el Director del INPEC en ejercicio de una función que le es propia, expidió el acto administrativo de carácter general contenido en la Resolución No. 0969 del 9 de marzo de 2000, para dar efectivo cumplimiento a lo previsto en el Decreto 407 de 1994 en concordancia con el articulo 48 del Decreto 1890 de 1999. En este orden de ideas se tiene que , la potestad reglamentaria es exclusiva del

Presidente de la República; pero que eso no excluye la facultad de todas las autoridades públicas de expedir actos administrativos de carácter general. Así lo ha expresado la Sección Quinta de la Corporación: “...la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades. (...) Entonces, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, es atribución del Presidente, y no de otras autoridades, ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para la cumplida ejecución de las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas funciones, aun cuando esas funciones se cumplan mediante la expedición de actos administrativos de carácter general”2 En este mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha dicho que: “El Presidente de la República es, ciertamente, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas no puedan adoptar medidas de carácter general a fin de cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales

está justamente la reglamentaria. De allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo. En consecuencia, la adopción de la medida acusada no implica, por su alcance reglamentario, usurpación de la correspondiente potestad presidencial.3 En reciente fallo, la Corte Constitucional modificó su jurisprudencia y acogió la tesis del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “La potestad reglamentaria no puede atribuirse por la ley a otros órganos administrativos distintos del Presidente de la República. La atribución de tal competencia la hace la Constitución a un órgano constitucional como es el Presidente de la República y por tanto no puede ser variada por la ley. Atribuirla parcialmente por la ley a un órgano distinto, implicaría disminuir y limitar la competencia que, sin condicionamiento alguno, ha sido atribuida por la Constitución. Ello, como se ha señalado, no obsta para que otros órganos administrativos, en este caso los Ministros del Despacho, expidan reglamentos, pero tales reglamentos, no tienen, en el sistema de fuentes, la misma jerarquía de aquellos que expide el Presidente de la República en ejercicio de la Potestad Reglamentaria, sino que se encuentran subordinados a ellos”4 En consecuencia, si bien es cierto que la potestad reglamentaria es una atribución exclusiva del Presidente de la República, no es menos cierto que las autoridades administrativas tienen una facultad de regulación administrativa subordinada a la ley 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 26 de octubre de 1999. Expediente IJ-007.

Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buritica. Esta misma tesis fue reiterada en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2000. Expediente 2241. Consejero Ponente: Mario Alario Méndez. 3 Sentencia de 24 de agosto de 2000. Expediente 6096. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. 4 Sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. y a los reglamentos, a través de la cual pueden expedir actos administrativos de carácter general para ejecutar la ley.

El Presidente de la República es, sin duda, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no obsta para que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas adopten medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo. Las autoridades administrativas, como lo ha precisado esta Corporación, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria, de allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo. En consecuencia, la adopción de la medida acusada, esto es, la implementación del procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994, no implica, por su alcance reglamentario, usurpación de la correspondiente potestad presidencial, como lo alega el demandante. Se contrae al ejercicio de

una facultad administrativa que le es propia al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, dentro de la órbita de sus funciones5. Síguese de lo dicho que no se da la violación que se acusa en la demanda ya que la disposición impugnada está acorde con el contenido del articulo 65 del decreto 407 de 1994 y la interpretación impartida por la Corte Constitucional para su adecuada aplicación. El Director dentro de la órbita de su competencia expidió el acto cuyo articulo 2o se acusa para efectos de dar cumplimiento efectivo a la norma en comento. De otra parte, no se aprecia violación de la Ley 200 de 1995 por cuanto la facultad de que trata el articulo 65 del Decreto 407 de 1994 difiere de la potestad disciplinaria, si bien debe garantizarse el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso, ello no implica el adelantamiento de un proceso disciplinario, pues se trata de una facultad discrecional del Director para disponer por razones de conveniencia y buen servicio el retiro del personal previo concepto de la Junta Asesora. 5 Art. 48 Num. 4º Decreto 1890 de 1999. Lo anterior es suficiente para negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIEGANSE las suplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (E)