CE-11001-03-25-000-2002-0055-01(0410-02)-2004

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión para que el actor, quien se asimilaba a militar por haber sido músico, perciba la asignación de retiro. No era necesario demandar el acto de reconocimiento de la asignación / MUSICO DEL EJERCITOExtinción de la pensión de jubilación a efectos de percibir la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - La pensión de jubilación se extingue, para efectos de percibir la asignación, desde cuando el actor solicitó la elaboración de la hoja de servicios y según la prescripción cuatrienal La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. De conformidad con los anteriores preceptos (Arts. 1 de la Ley 103/12, 56 de la Ley 2/45 y 175 del Decreto 1211 de 1990), es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento

Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 6357 del 26 de septiembre de 1986, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. Tampoco es de recibo el argumento de la Procuradora Segunda Delegada ante esta instancia, encaminado a que la Sala declare la ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor no atacó en esta sede el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión civil, como quiera que el asunto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida. De acuerdo con lo

expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 6 de agosto de 1997 (fl. 9), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 6 de agosto de 1993, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0055-01(0410-02)

Actor: RAFAEL ECHEVERRIA ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por RAFAEL ECHEVERRIA ORTIZ contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 0015 del 14 de enero de 2002 y 1105 del 21 de julio de 2000 por medio de las cuales el Ministerio de Defensa Nacional extinguió, a partir del 5 de agosto de 1999, la pensión de jubilación que venía percibiendo del Ministerio de Defensa Nacional. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de

restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la demandada a disponer la extinción de la pensión que devengaba, a partir de la fecha de baja del Ejército o en subsidio, de cuatro años atrás de la solicitud de formación de la hoja de servicios militares, elevada ante el Comando del Ejército. Así mismo solicita se de cumplimiento a la sentencia, en los términos de ley. Relata el actor que elevó ante el Señor Comandante del Ejército, solicitud de formación de la hoja de servicios militares, en su condición de músico de las bandas de música del Ejército y de consuno con lo normado por la Ley 103 de 1912. Que el Comando del Ejército negó tal prestación, por lo que hubo de acudir en demanda ante esta jurisdicción, la cual fue resuelta favorablemente a sus intereses, ordenando a dicho Comando la formación de la hoja de servicios, de conformidad con la precitada Ley 103. Manifiesta que el Comando dio cumplimiento al fallo, formando la hoja de servicios, asignándole el grado de Sargento Segundo; que con fundamento en lo anterior se expidió la Resolución No. 0532 del 7 de febrero de 1999, mediante la cual se le reconoció la asignación de retiro militar, pero supeditando su cancelación a la extinción de la pensión de jubilación que venía percibiendo por el Ministerio de Defensa Nacional. Que con base en dicha Resolución acudió ante el Ministerio de Defensa, a través de apoderado, con el fin de que se extinguiera la pensión a efectos de poder gozar de la asignación de retiro, por ser más favorable, a partir

de la fecha de su reconocimiento o en subsidio cuatro años atrás, solicitud que le fue negada mediante el acto acusado. Finalmente, expresa que en casos similares el Ministerio de Defensa accedió a extinguir la pensión civil cuatro años atrás, por lo que la negativa de la administración en su caso, implica un trato discriminatorio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 23, 29, 58 y 121; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 163 y 174. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa no contestó la demanda en la oportunidad procesal, como consta en el auto que obra a folio 40 del cdno. 1. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita se nieguen las súplicas de la demanda. Manifiesta que como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro a esa entidad le corresponde decidir la fecha en la que se debe iniciar su pago. Señala que con base en esa determinación el Ministerio de Defensa puede ordenar la extinción, la suspensión o la revocación de la pensión de jubilación, pues estas medidas derivan necesariamente de la expresión de voluntad que haga el primer organismo sobre el reconocimiento de la prestación. Aduce que el actor no atacó el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que le efectuó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión de jubilación reconocida por el

Ministerio de Defensa Nacional, lo cual significa que ésta le fue reconocida hacia el futuro y no con efectos hacia el pasado, por lo que, si consideraba ilegal dicho acto, debió demandarlo en oportunidad legal ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que dicha Caja es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, creada para reconocer y pagar las asignaciones de los oficiales y suboficiales en retiro, y no atacar la resolución del Ministerio de Defensa Nacional, que se limitó a extinguir la pensión de jubilación a petición del actor y, por lo tanto, no es la entidad obligada a reconocerle la citada asignación. CONSIDERACIONES La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. La anterior controversia impone hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 1º. De la Ley 103 de 1912, que aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas , dispuso:

“Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La precitada disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 señaló: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con los anteriores preceptos, es incuestionable que

el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, la entidad demandada ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. En ese orden, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 6357 del 26 de septiembre de 1986, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar.

Tampoco es de recibo el argumento de la Procuradora Segunda Delegada ante esta instancia, encaminado a que la Sala declare la ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor no atacó en esta sede el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión civil, como quiera que el asunto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida. Significa lo anterior que si esta era su única razón de inconformidad no ve la Sala razón alguna para obligarlo a demandar el acto mediante el cual la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 6 de agosto de 1997 (fl. 9), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 6 de agosto de 1993, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. El precitado artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, dispone: “Artículo 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un

derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación a esta disposición respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor, por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, no sin antes advertir la suscrita Magistrada Ponente en el presente caso, que si bien en la sentencia proferida por la Sección Segunda el 15 de julio de 2004, dentro del proceso No. 0221-02, Magistrado Ponente: Dr: Jesús María Lemos Bustamante, la cual versó sobre un caso similar al aquí debatido, mi voto fue negativo frente a las súplicas impetradas, acoge la posición mayoritaria de la Sala y desata la presente controversia según los lineamientos que acogió la Sección Segunda en pleno, en aras de la economía procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 0015 del 14

de enero de 2002 y 1105 del 21 de julio de 2000 por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió, a partir del 5 de agosto de 1999, la pensión de jubilación que venía percibiendo. ORDENASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. RAFAEL ECHEVERRIA ORTIZ a partir del 6 de agosto de 1993 en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

(Aclara voto)

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

AUSENTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria ACLARACION DE VOTO EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - La fecha de extinción de la pensión, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro, debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional a la entidad obligada / ASIGNACION DE RETIRO - El actor tenía un obstáculo para el reconocimiento retroactivo de la asignación, pues estaba en goce de otra prestación periódica incompatible con aquella Respetuosamente me permito sustentar la ACLARACIÓN DE VOTO que hice a la

sentencia del 19 de agosto de 2004 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dentro del proceso No. 02-00055, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 0015 de enero 14/02 y la 1105 de julio 21/00 proferidas por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la extinción de la pensión civil a partir de agosto 5 de 1999, y como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 6 de agosto de 1993 en aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dto. 1211/90. En aras de la unificación de criterio de la Sala, en este caso, solo aclaro el voto. Consideré que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias : Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que,

excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstáculo, como es que al interesado se le había RECONOCIDO Y

ESTABA EN GOCE DE OTRA PRESTACION PERIODICA (PENSION DE

JUBILACION) INCOMPATIBLE CON LA NUEVA RECLAMADA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR TARSICIO CACERES TORO Radicación número: 11001-03-25-000-2002-00055-01(0410-02)

Actor: RAFAEL ECHEVERRIA ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Respetuosamente me permito sustentar la ACLARACIÓN DE VOTO que hice a la sentencia del 19 de agosto de 2004 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dentro del proceso No. 02-00055, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 0015 de enero 14/02 y la 1105 de julio 21/00 proferidas por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la

extinción de la pensión civil a partir de agosto 5 de 1999, y como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 6 de agosto de 1993 en aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dto. 1211/90. En aras de la unificación de criterio de la Sala, en este caso, solo aclaro el voto.

1. A N T E C E D E N T E S : Los actos cuya legalidad se controvirtió fue la nulidad de la Res. No. 1105 del 21 de julio de 2000 y 0015 del 14 de enero de 2002 del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 5 de agosto de 1999.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene a la demandada, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de retiro de la Parte Actora, ó subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. La Sala, ACCEDIO a las súplicas de la demanda como ya se indicó, por considerar que: “ Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, la entidad demandada ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de

servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la Res. No. 6357 del 26 de septiembre de 1986, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. Tampoco es de recibo el argumento del señor Procurador Delegado ante esta instancia, encaminado a la falta de prosperidad de las pretensiones, porque el actor no atacó en esta sede el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión civil, como quiera que el asunto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida. Significa lo anterior que si esta era su única razón de inconformidad no ve la Sala razón alguna para obligarlo a demandar el acto mediante el cual la

entidad demandada le reconoció la asignación de retiro.”

2. LA ACLARACIÓN DE VOTO 2.1 Anotaciones previas sobre la situación fáctica en el caso sub-lite.

Se señalan antes de expresar el fundamento del salvamento de voto. LA PENSION DE JUBILACION. La Parte actora se desempeñó como MUSICO MILITAR (civil de las FF. Militares) y, cuando consideró que había cumplido los requisitos pensionales reclamó, obtuvo el reconocimiento y gozó de la PENSION DE JUBILACION (como civil de las FF. MM.) La HOJA DE SERVICIOS MILITARES. Posteriormente ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicitó la elaboración de este documento trascendental con miras a reclamar la ASIGNACION DE RETIRO ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. La administración en acto administrativo expreso negó dicho reconocimiento y el interesado accionó ante la Jurisdicción que dictó la sentencia que anuló el acto negativo y ordenó la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS correspondientes. La entidad, en cumplimiento de la citada sentencia, expidió la Hoja de Servicios Militares que fue aprobada por el Comando del Ejército Nacional. En la misma se determinan los tiempos de servicio y grado militar de asimilación de la parte actora. La ASIGNACION DE RETIRO. Ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. el interesado formuló solicitud de reconocimiento y pago de la ASIGNACION DE RETIRO con apoyo en la hoja de servicios militares que anexó y la entidad expidió la Res. No. 0532 de Feb.7/99 que RECONOCIO la prestación

periódica, a partir de la fecha cuando el Ministerio DECLARARA LA EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION que le había sido reconocida. Ahora, la entidad en la Res. No. 1105 de julio 21/00 y la Res.No.0015 de enero 14/02 hizo la declaración del caso con efectos a partir de agosto 5/99, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares. LA MODIFICACION DE LA FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION EN VIA JUDICIAL. En el actual proceso judicial se reclama la nulidad “parcial” de la fecha ya determinada (de extinción de la pensión de jubilación) en el acto precedente para que, en su lugar, se señale como tal a partir de la fecha de retiro o baja del servicio del demandante o subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha cuando solicitó ante el Comando respectivo la “militarización” de sus servicios y expedición de la hoja de servicios. Y, en la sentencia de agosto 19/04 de la Sección 2ª del Consejo de Estado se accedió a las pretensiones de la demanda, así: -) Se anuló el acto acusado (que declaró extinguida la pensión de jubilación a partir de agosto 5/99; -) Se ordenó la extinción de la pensión de jubilación de la parte actora a partir de agosto 6/93 en aplicación de la prescripción cuatrienal del Art. 174 del Dto. 1211/90. La aclaración de voto se hace respecto de esta providencia. 2.2 Las razones de la aclaración de voto. Respetuosamente aclaro el voto del fallo emitido, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda, por

las razones que antiguamente se expresaron. A.- Consideré que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser desde cuando el interesado se retiro del servicio en la entidad. No puede serlo, en el caso específico, por las siguientes razones: 1ª.) Si el interesado libre y espontáneamente reclamó y obtuvo el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACION, por medio de acto administrativo en firme, no es posible que, ahora, cuando la administración resuelve la petición de la ASIGNACION DE RETIRO (a la cual tiene derecho conforme a la ley) se pueda con una sola declaración administrativa DEJAR SIN EFECTO el acto reconocedor de la prestación periódica que produjo efectos por largo tiempo. 2ª.) Se está frente a una situación consolidada, que produjo efectos económicos a favor de la parte actora, la cual por largo tiempo aceptó sin discusión alguna. Solo al futuro, es posible extinguir la prestación periódica que le fue reconocida y devengó, para dar paso a otra prestación económica mejor. B.- Consideré que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias : b1. Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. Nótese que de dicha solicitud, ni la ley manda, ni en la práctica se hace

información de la misma a la ENTIDAD PRESTACIONAL (Caja de Sueldos de Retiro de las FF.MM.) por lo que ésta no tiene conocimiento de la situación que se presenta en la otra institución. Si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. no tiene conocimiento de esa clase de petición formulada ante el MINISTERIO DE DEFENSA, como realmente ocurre, no es lógico ni jurídico que desde esa fecha se tenga que pagar la ASIGNACION DE RETIRO y para ello –en esa misma fechase tenga que declarar EXTINGUIDA LA PENSION DE JUBILACION por el Ministerio de Defensa Nacional. b2. Porque la petición de la Hoja de Servicios Militares ante el Ministerio de Defensa Nacional tiene el objetivo de lograr la expedición de ESE CERTIFICADO ESPECIAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EFECTOS PRESTACIONALES y por ello no puede tener la repercusión de DETERMINAR LA FECHA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PRESTACIÓN A CARGO DE UNA ENTIDAD (que en ese momento todavía no tenía conocimiento de la solicitud del interesado) Y LA EXTINCION DE OTRA QUE

SE TENIA PARA LA EPOCA.

En otras palabras, la FECHA DE LA PETICIÓN DE LA EXPEDICIÓN DE UN CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIOS (para efectos pensionales) ante una ENTIDAD no puede tener repercusión en la FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION PERIODICA ante otra Institución que normalmente se rige por la fecha de la “petición” que se le eleva o de la fecha en que tiene cabal conocimiento de la actuación que debe surtir. C.- La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a

partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstáculo, como es que al interesado se le había

RECONOCIDO Y ESTABA EN GOCE DE OTRA PRESTACION PERIODICA

(PENSION DE JUBILACION) INCOMPATIBLE CON LA NUEVA RECLAMADA.

En esta forma dejo expuestos los motivos que me llevaron a aclarar la posición mayoritaria

TARSICIO CÁCERES TORO