CE-11001-03-25-000-2002-0089-01(1194-02)-2004

REMUNERACION DE SERVIDORES SOMETIDOS AL ESTATUTO DOCENTEAnula parcialmente un decreto relativo a esta remuneración porque el Gobierno Nacional condicionó el cumplimiento de una situación salarial favorable definida en normas anteriores / SECTOR EDUCATIVO OFICIALAnula parcialmente norma sobre remuneración / REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Límites de la facultad del Gobierno Nacional para fijar el salario: Los derechos adquiridos y las condiciones salariales y prestacionales favorables al empleado El debate se orienta a decidir la legalidad de los artículos 9, 11 y 18 del decreto 688 de 2002, dilucidando la facultad del Gobierno Nacional para excluir el pago de los derechos salariales asignados a los Directivo Docentes en el decreto 2713 de 2001, norma que fue derogada por el decreto demandado. Del contenido del artículo 4 de la Ley 4 de 1992 se deduce sin ambages, que el Gobierno Nacional tiene limitada su facultad para fijar el salario de los empleados públicos, en dos aspectos que resultan pertinentes al asunto que se trata: La existencia de derechos adquiridos y las condiciones salariales y prestacionales favorables al empleado. En consecuencia, mientras el funcionario ejerza el cargo relacionado en decreto 2713 de 2001, goza de la condición salarial favorable que dicha norma otorga para el cargo y ella no le puede ser desconocida por la administración. No obstante, del contenido de los artículos 9 y 11 del decreto demandado no se deduce el desconocimiento de la condición salarial favorable de los empleados directivos docentes que el decreto anterior relacionaba, porque para estos

funcionarios la norma que causa el derecho, por contener la condición favorable, es el decreto 2713 de 2001 que se debe continuar aplicando a quienes en su vigencia ocuparon los cargos señalados en dicha norma, durante el tiempo en que dichos cargos existan y mientras sean ocupados por ellos. Cualquier interpretación diferente se traduce en el desconocimiento del artículo 2º de la ley 4ª de 1992. En estas condiciones la Sala se abstendrá de declarar la nulidad impetrada sobre los artículos 9º y 11 del decreto 688 de 2002. Cosa diferente ocurre con el artículo 18 del decreto demandado. De su texto se observa que el Gobierno Nacional pretende condicionar el cumplimiento de una situación salarial favorable estipulada en la normatividad anterior para algunos directivos docentes, sometiendo dicha aplicación a circunstancias de orden administrativo. Por todo lo anterior se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del artículo 18 del decreto 688 de 2002, por no resultar ajustado a las directrices que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 establece y se denegaran las demás pretensiones en las condiciones señaladas en esta providencia.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0089-01(1194-02)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE BURBANO CORTES

Demandado: GOBIERNO NACIONAL ANTECEDENTES El demandante, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación que se declare la nulidad de los artículos 9,11 y 18 del decreto 0688 de 2002 dictado por el Gobierno Nacional “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial”.

Manifiesta que los artículos 9 y 11 “..no contemplan a todo el personal directivo docente que el derogado decreto 2731 de 2001 mencionaba para reconocer la remuneración adicional..”; y el artículo 18 dispone suspender a los directivos docentes la remuneración adicional que percibían con fundamento en dicha norma. El texto de los artículos demandados es el siguiente: “ARTÍCULO 9o. A partir de la publicación del presente decreto, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una remuneración adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1o. del presente decreto, así: a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica y el nivel de educación media completos, el 30%; c) Rectores de establecimientos educativos que tengan el

nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; e) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los INEM, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ITA, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. PARÁGRAFO 1o. Los docentes de preescolar, vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, y se perderá esta remuneración adicional al cambiar de nivel educativo. PARÁGRAFO 2o. Una vez organizadas las plantas de personal de las instituciones educativas, los Coordinadores que se nombren de acuerdo con las normas que regulen la organización de dichas plantas, tendrán derecho al veinte

por ciento (20%) de remuneración adicional, sin importar los niveles que atiendan. ........... ARTÍCULO 11. Atendiendo a las particularidades de la institución educativa según los niveles ofrecidos, el número de grupos y el número de alumnos atendidos, a partir de la publicación del presente decreto, la autoridad competente de las entidades territoriales, mediante acto administrativo sustentado, previa disponibilidad presupuestal y por las cuarenta (40) semanas lectivas de trabajo académico con los estudiantes según el calendario académico, podrá asignar a los Rectores de instituciones educativas que posean más de una jornada escolar, hasta veinte (20) horas extras semanales y máximo ochenta (80) horas mensuales, pudiendo aumentar hasta veinticinco (25) horas extras semanales y un máximo de cien (100) horas mensuales, en caso de atender tres jornadas escolares. El valor de la hora extra será el establecido en el artículo 4o. del presente decreto. Los Directores de los CASD percibirán el dieciocho por ciento (18%) adicional, calculado sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 2001, siempre y cuando atiendan más de una (1) jornada escolar. PARÁGRAFO. Para el reconocimiento y pago de las horas extras y de la remuneración adicional establecidas en este artículo, se requiere autorización previa de la autoridad competente del ente territorial en cuanto al funcionamiento de la segunda o tercera jornada, e implica para los directivos, la permanencia en el establecimiento educativo durante la totalidad de las jornadas que atienden, lo cual será verificado de acuerdo con los mecanismos que

establezca la entidad territorial. ............ ARTÍCULO 18. Los Directivos Docentes a quienes se reconoció remuneraciones adicionales antes de la publicación del presente decreto, con fundamento en el Decreto 2713 del 17 de diciembre de 2001, y no tienen derecho a ellas con base en esta disposición, las mismas no serán objeto de reintegro, pero deben suspenderse a partir de la fecha, a menos que los establecimientos educativos que dirigen se organicen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9o. de la Ley 715 de 2001, en consonancia con el artículo 13 del Decreto 1860 de 1994 y las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional para la organización de las plantas de personal, ya que las remuneraciones adicionales de que trata el artículo 9o. solo rigen a partir de la publicación del presente decreto.” Considera que se desconocen los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y los artículos 2º literal a) y 4º de la ley 4ª de 1992 porque las remuneraciones adicionales que venía recibiendo el personal directivo del sector educativo, con fundamento en el decreto 2713 de 2001 fueron eliminadas para quienes no se encuentran contemplados en el decreto demandado 688 de 2002, lo que constituye una desmejora salarial que afecta los derechos adquiridos por dichos servidores. 2.- La demanda fue notificada personalmente al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministro de Hacienda y al Ministro de Educación Nacional. Solo esta última entidad la contestó oportunamente mediante apoderado y se opuso a las súplicas impetradas.

Manifiesta que el porcentaje adicional o sobresueldo a algunos Directores y Rectores no se contempló en la norma demandada porque en vigencia de la ley 115 de 1994, “..se presume que todos los establecimientos educativos...” con la reorganización de las plantas educativas por ella ordenadas, han reubicado a sus docentes de acuerdo con las necesidades del servicio, “...suprimiéndose las coordinaciones, direcciones etc, razón por la cual no pueden entrar a devengar o reclamar derechos que se tienen únicamente por razón del cargo desempeñado..” Informa que mediante los decretos 1494 de julio 19 de 2002 y 3195 de diciembre 27 de 2002 se adicionó el decreto demandado en este proceso, para señalar que las entidades territoriales podrán pagar la remuneración adicional que corresponda según las normas anteriores, hasta la fecha de expedición del acto administrativo de ubicación en la institución educativa organizada. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegada ante esta Corporación solicita acceder a las súplicas de la demanda. Manifiesta que debe declararse la nulidad porque “..desconocieron derechos reconocidos en acto administrativo que goza de presunción de legalidad y del cual no se desprende la temporalidad del beneficio alegado por la demandada, ni que los destinatarios fueran exclusivamente directivos docentes; así es que las mesadas adicionales, se considera, deben mantener su presunción de legalidad y la condición prevista para su goce..contenida en el artículo 18 demandado, se estima debe declararse nula pues desconoce derechos adquiridos en materia salarial docente..”

Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES El debate se orienta a decidir la legalidad de los artículos 9, 11 y 18 del decreto 688 de 2002, dilucidando la facultad del Gobierno Nacional para excluir el pago de los derechos salariales asignados a los Directivo Docentes en el decreto 2713 de 2001, norma que fue derogada por el decreto demandado. Sea lo primero advertir que los decretos de fijación salarial que expide el Gobierno Nacional anualmente, concretan el mandato contenido en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política que asigna al Gobierno la potestad de fijar el salario y las prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. La ley general dictada por el Congreso para el efecto es la ley 4ª de 1992 que en lo pertinente señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2° el Gobierno Nacional, -- cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.“ “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;..” (SUBRAYA FUERA DE TEXTO) Del contenido de la norma se deduce sin ambages, que el Gobierno Nacional tiene limitada su facultad para fijar el salario de los empleados públicos, en dos aspectos que resultan pertinentes al asunto que se trata: La existencia de derechos adquiridos y las condiciones salariales y prestacionales favorables al empleado. El derecho adquirido, según ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación de forma reiterada, ocurre cuando el supuesto fáctico que una norma de carácter laboral estipula ocurre a plenitud y por ello se radica en cabeza del empleado la consecuencia que ella señala, es decir un derecho subjetivo. En las voces del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, -que es la expresión legal del mandato estipulado en el artículo 51 de la C.N-., siempre que se haya radicado en cabeza del empleado un derecho de orden laboral, las normas que con posterioridad pretendan desconocer su existencia además de ineficaces, resultan infringiendo la Constitución y la Ley. De otro lado, una condición salarial y prestacional favorable, -a diferencia del derecho adquirido-, consiste en la expectativa fundada y cierta de obtener los beneficios que las normas estipulan, en el momento en que ocurran los supuestos que ellas contienen. Dichas condiciones salariales y prestacionales favorables adolecen de regulación Constitucional; no obstante, para los empleados públicos gozan de la protección legal que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 señala:

“..En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales “. Por ello se debe entender que las condiciones salariales y prestacionales que un empleo público otorgue a quien lo ocupa, deben preservarse mientras el funcionario permanezca en él. En consecuencia, los cambios normativos que desconozcan o afecten dicha condición favorable resultan ineficaces e infringen la ley 4ª de 1992 . Con las precisiones anteriores se aborda el fondo del asunto sometido a juicio:

1. La remuneración adicional que el decreto 2713 de 2001 estipula tiene naturaleza salarial por ser un pago retributivo y habitual que constituye un ingreso personal del funcionario.

2. Dicha remuneración adicional se asigna en las normas pertinentes como un pago adicional que se causa mientras la persona ocupa el cargo directivo respectivo, según las voces del artículo 14 del decreto 2713 de 2001: “..Los porcentajes fijados ..se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales...”. Es entonces una condición salarial favorable.

3. En consecuencia, mientras el funcionario ejerza el cargo relacionado en decreto 2713 de 2001, goza de la condición salarial favorable que dicha norma otorga para el cargo y ella no le puede ser desconocida por la administración.

No obstante, del contenido de los artículos 9 y 11 del decreto demandado no se deduce el desconocimiento de la condición salarial favorable de los empleados directivos docentes que el decreto anterior relacionaba, porque para estos funcionarios la norma que causa el derecho, por contener la condición

favorable, es el decreto 2713 de 2001 que se debe continuar aplicando a quienes en su vigencia ocuparon los cargos señalados en dicha norma, durante el tiempo en que dichos cargos existan y mientras sean ocupados por ellos. Cualquier interpretación diferente se traduce en el desconocimiento del artículo 2º de la ley 4ª de 1992. En estas condiciones la Sala se abstendrá de declarar la nulidad impetrada sobre los artículos 9º y 11 del decreto 688 de 2002. Cosa diferente ocurre con el artículo 18 del decreto demandado. De su texto se observa que el Gobierno Nacional pretende condicionar el cumplimiento de una situación salarial favorable estipulada en la normatividad anterior para algunos directivos docentes, sometiendo dicha aplicación a circunstancias de orden administrativo. Ello no resulta ajustado al contenido del literal a) del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, que contempla una protección absoluta, es decir sin condiciones, de las situaciones salariales favorables definidas en normas anteriores, que por ser tales no puede ser desconocidas o condicionada en normas que se expidan con posterioridad. Por todo lo anterior se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del artículo 18 del decreto 688 de 2002, por no resultar ajustado a las directrices que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 establece y se denegaran las demás pretensiones en las condiciones señaladas en esta providencia. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARASE la nulidad del artículo 18 del decreto 688 de abril 10 de 2002. NIEGANSE las demás súplicas de la demanda por las razones y en las condiciones señaladas en esta providencia. En firme esta sentencia, archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicación y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria