CE-11001-03-25-000-2002-0099-01(1915-02)-2004

ACCION DE NULIDAD – Solicitud negada por falta de publicación de la norma / AJUSTES SALARIALES / PUBLICACION El problema jurídico por resolver Consiste en decidir si el decreto 681 de 10 de abril de 2002 fue ilegalmente derogado por los decretos 744 del 17 de abril de 2002 y 745 del 17 de abril de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional, caso en el cual debe ordenarse su publicación y obligar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a realizar los ajustes salariales correspondientes en la forma en él determinada. El demandante afirma, con base en la tabla comparativa contenida en el libelo introductorio, que de los rangos de brigadier general hacia abajo hay una diferencia en los sueldos básicos mensuales ordenados por el Decreto 681 de 2002 frente a los ordenados por el Decreto 745 de 2002, pues en aquel se fijan emolumentos mejores que los dispuestos por el Decreto 745 de 2002. El centro de la controversia consiste en decidir si el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 entró o no en vigencia, pues los distintos cargos que se formulan contra los actos impugnados, decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002, parten de la base de que el Decreto 681 de 2002 ingresó a la vida jurídica y por tal motivo se estarían violando, entre otras, las disposiciones que consagran los derechos adquiridos, el derecho a la igualdad, la prohibición de desmejorar las condiciones salariales y prestacionales, el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho y la escala gradual porcentual para nivelar en sus emolumentos al personal activo y retirado de la Fuerza Pública. El artículo 39 del

Decreto 681 del 10 de abril de 2002, acatando lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, dispuso que el decreto mencionado regiría a partir de su publicación. Como la publicación no se produjo, tal como se encuentra suficientemente probado en el plenario, la Sala concluye que el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 no ingresó a la vida jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 1100-03-25-000-2002-0099-01(1915-02)

Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Demandado: GOBIERNO NACIONAL Decide la Sala la demanda de simple nulidad interpuesta por Pedro Antonio Herrera Miranda contra los decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002.

1. La demanda Pedro Antonio Herrera Miranda interpuso el 27 de mayo de 2002 acción de nulidad contra los decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002, por medio de los cuales se derogó el Decreto 681 de 2002 y se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas

Militares y la Policía Nacional, se establecieron bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modificaron las comisiones y se dictaron otras disposiciones en material salarial, respectivamente. (Fls. 23 a 30). Como consecuencia solicitó ordenar la publicación del Decreto 681 del 10 de abril de 2002 para determinar con ella su vigencia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuar los ajustes en la forma determinada en el Decreto 681 de 2002, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 4 de 1992. Para fundamentar su petición expuso los siguientes hechos: El Gobierno Nacional, representado por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas por la Ley 4 de 1992, dictó el Decreto 681 del 10 de abril de 2002, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecieron bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modificaron las comisiones y se dictaron otras disposiciones en materia salarial. El 17 de abril de 2002 se promulgó el Decreto 744, por el cual se derogó el Decreto 681 de 2002. Con el Decreto 745 del 17 de abril de 2002, por el cual se fijaron los sueldos

básicos para el personal de la Fuerza Pública y los empleados públicos del Ministerio de Defensa, el Gobierno modificó unilateralmente los porcentajes que se fijaron para cada grado en el Decreto 681 del 10 de abril de 2002. El Gobierno al dictar el Decreto 745 de 17 de abril de 2002 excedió las reglas, criterios y condiciones señalados por la Ley 4 de 1992, en particular violó las normas que impiden desconocer derechos adquiridos y desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los empleados públicos, cosa que ocurre con la derogatoria del Decreto 681 del 10 de abril de 2002 y la entrada en vigencia del Decreto 745 del 17 de abril de 2002, que desmejora las condiciones establecidas por el Decreto 681.

2. La contestación de la demanda Mediante escrito recibido en el Consejo de Estado el 5 de diciembre de 2002, el Ministerio de Defensa Nacional se opuso a la petición de nulidad de las normas mencionadas, con base en los siguientes argumentos (Fls. 67 a 72 y 73 a 81): La presente acción debe cobijar, además, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Presidencia de la República El Decreto 681 del 10 de abril de 2002 jamás estuvo vigente porque nunca se publicó y fue derogado expresamente por el Decreto 744 de 2002.

El Decreto 681 del 10 de abril de 2002, al ser derogado expresamente por el Decreto 744 del 17 de abril de 2002, no existe en el mundo jurídico, no produce

ningún efecto y no es susceptible de manifestación judicial alguna. La acción de simple nulidad no es el camino procesal para solicitar la publicación de un acto administrativo derogado.

3. Las normas presuntamente violadas De la Constitución Política, los artículos 13, 53 y 58.

De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, literal a, 10, y 13.

4. Incidente de nulidad El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda porque el demandante citó como accionados a la Nación, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defensa y al Departamento Administrativo de la Función Pública y esta Corporación solo citó al Ministerio de Defensa.

El magistrado sustanciador negó la petición de nulidad porque la situación descrita no corresponde a las causales previstas por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y porque la indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma sólo puede alegarse por la persona afectada. También se indicó que el juez debe vincular a aquel que tenga “interés directo” y lo tiene quien resulte necesariamente afectado por la decisión. En el presente caso la anulación de los actos demandados no afecta los derechos u obligaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que sus efectos jurídicos se enmarcan en la órbita de lo concretado en la demanda (Cuaderno No.2).

5. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las

súplicas de la demanda. Argumentó: La deficiente técnica legislativa de “derogar” el Decreto 681 del 10 de abril de 2002, como lo hizo el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 744 del 17 de abril de 2002, no genera el resurgimiento de aquel ni de sus disposiciones. No puede aceptarse la posición del actor, según la cual el error funcional de no haber sido publicado crea derechos pues la voluntad administrativa ya se había exteriorizado y no era posible la derogatoria, porque la derogación de normas jurídicas por parte de quien goza de la facultad constitucional para hacerlo constituye el ejercicio normal de una atribución, además de que la vigencia de los actos constitutivos que crean efectos jurídicos, ya generales o individuales, se encuentra supeditada a diferentes pasos o trámites que van desde la intención, la formulación de esta, el sometimiento a la competencia y a los objetivos por cumplir, hasta culminar con la decisión que debe ser dada a conocer a todos los interesados (Fls. 121 a 130).

6. Consideraciones de la Sala 6.1. El problema jurídico por resolver Consiste en decidir si el decreto 681 de 10 de abril de 2002 fue ilegalmente derogado por los decretos 744 del 17 de abril de 2002 y 745 del 17 de abril de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional, caso en el cual debe ordenarse su publicación y obligar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a realizar los ajustes salariales correspondientes en la forma en él determinada. 6.2. Análisis de la Sala El Gobierno Nacional expidió el Decreto 681 del 10 de abril de 2002, “Por el cual

se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial” (Fls. 6 y ss). Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 744 del 17 de abril de 2002, “Por el cual se deroga el Decreto 681 del 10 de abril de 2002”, que fue publicado en el Diario Oficial No.44.773 del 18 de abril de 2002 (Fl. 33). El mismo día expidió el Decreto 745 del 17 de abril de 2002, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, que fue publicado en el Diario Oficial No.44.773 del 18 de abril de 2002 (Fls. 33 y ss). El demandante afirma, con base en la tabla comparativa contenida en el libelo

introductorio, que de los rangos de brigadier general hacia abajo hay una diferencia en los sueldos básicos mensuales ordenados por el Decreto 681 de 2002 frente a los ordenados por el Decreto 745 de 2002, pues en aquel se fijan emolumentos mejores que los dispuestos por el Decreto 745 de 2002. Considera, en consecuencia, que los decretos 744 de 2002, que derogó el Decreto 681 de 2002, y 745 de 2002, que estableció los sueldos básicos para el personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los empleados públicos del Ministerio de Defensa, quebrantaron la Ley 4 de 1992, artículo 2, literal a), según el cual, en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos enumerados en el artículo 1 de dicha ley, entre los cuales se encuentran los miembros de la fuerza pública y los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, se deben respetar los derechos adquiridos por lo que no se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Complementa su acusación señalando que con la expedición de los actos acusados: (i) Se violó el derecho a la igualdad pues para generales y mayores generales se estableció la misma escala salarial en ambos decretos, el 681 y el 745 de 2002, en tanto que para los rangos inferiores el nuevo decreto consagró un tratamiento inferior. (ii) Se desconoció el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política porque se prefirió el decreto que estableció peores condiciones salariales, el 745 de 2002, frente al que otorgaba un mejor

tratamiento, el 681 de 2002. (iii) Se violó el artículo 58 de la Constitución pues al expedir el Decreto 745 de 2002 se desconocieron derechos adquiridos con la expedición del Decreto 681 de 2002. (iv) Con la aplicación del Decreto 745 de 2002 y la derogatoria del Decreto 681 de 2002, que ocurrió con la expedición del Decreto 744 de 2002, se desmejoraron los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos comprendidos por los decretos atacados, lo cual no puede ocurrir ni aún en los estados de emergencia económica y social, según lo dispone el artículo 125 de la Carta Política. (v) El artículo 13 de la Ley 4 de 1992 establece que en desarrollo de tal disposición el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, norma que se desconoció con la expedición de los decretos acusados. (vi) Como, de acuerdo con los argumentos anteriores, los decretos impugnados contravienen la Ley 4 de 1992 y, según el artículo 10 de la misma ley, todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo sus disposiciones “carecerá de todo efecto”, deben invalidarse los actos demandados. Coadyuvaron, con argumentos similares a los expuestos por el demandante, los ciudadanos Miguel Calderón Martínez, Luis Antonio Parra García y Marceliano Corrales Larrarte (Fls. 48 y ss) El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con

el argumento de que el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 no entró a la vida jurídica toda vez que en su artículo 39 disponía que empezaría a regir “a partir de la fecha de su publicación” y como no fue publicado no entró en vigencia y por lo tanto carecen de fundamento los cargos alegados para pedir la nulidad de los actos atacados. El centro de la controversia consiste, entonces, en decidir si el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 entró o no en vigencia, pues los distintos cargos que se formulan contra los actos impugnados, decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002, parten de la base de que el Decreto 681 de 2002 ingresó a la vida jurídica y por tal motivo se estarían violando, entre otras, las disposiciones que consagran los derechos adquiridos, el derecho a la igualdad, la prohibición de desmejorar las condiciones salariales y prestacionales, el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho y la escala gradual porcentual para nivelar en sus emolumentos al personal activo y retirado de la Fuerza Pública. El artículo 39 del Decreto 681 del 10 de abril de 2002 dispone: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el decreto 2737 de 2001 y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2002” (Fl. 17) En el expediente obra comunicación del 15 de abril de 2002, dirigida por el Subdirector de Administración General del Estado del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público a la Imprenta Nacional, con el siguiente tenor: “De manera atenta le solicito no publicar en el diario oficial del día lunes 15 de abril del presente año, el decreto 681 del 10 de abril de 2002 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. Lo anterior, debido a que este presenta unas inconsistencias que deben ser corregidas, la (sic) que se hará en debida forma. De lo anterior se ha informado telefónicamente a la Presidencia de la República” (Fl. 114). Explicación más precisa sobre los motivos que llevaron al Gobierno Nacional a no publicar el Decreto 681 de 2002 se encuentra en la comunicación remitida el 14 de enero de 2003 por la Jefe (e) Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública a su similar del Ministerio de Defensa, en la que se expresó: “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al revisar el Decreto 681 de abril 10 de 2002, encontró que los porcentajes de incremento de las asignaciones básicas salariales establecidas para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la

Fuerza Pública, sobrepasaban el límite presupuestal previsto para la vigencia fiscal del año 2002, razón por la cual no le dio vida jurídica a este acto administrativo, ordenando su “no publicación” y derogándolo mediante el Decreto 744 del 17 de abril de 2002” (Fl. 91) En el mismo sentido se observa la comunicación del 26 de febrero de 2004, dirigida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional de Colombia a la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se expresa: “Acuso recibo de su comunicación citada en la referencia y de conformidad con la información entregada por la Coordinadora del Grupo de Promoción y Divulgación, en su oficio número 50 del 17 de abril de 2.004, de manera atenta le informo que una vez revisada la base de datos de la entidad entre el 12 de abril de 2.002 y el 10 de febrero de 2.004, no aparece registro alguno de la publicación en el diario oficial del Decreto número 681 de 2.002 La publicación de este acto administrativo no se realizó por solicitud de la doctora Patricia Murcia Páez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, tal como consta en la comunicación de fecha 15 de abril de 2.002 y por el doctor Fernando Jiménez Rodríguez, Subdirector de Administración General del estado (sic), mediante comunicación del 15 de abril de 2.002, de las cuales adjunto copia” (Fl. 115). La Sala concluye que fue clara la voluntad de la Administración en impedir que

naciera a la vida jurídica el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 porque tal disposición no consultaba las condiciones fiscales del Gobierno Nacional, criterio que se aviene con los dispuesto por la Ley 4 de 1992, artículo 2, literal h), en el sentido de que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos enumerados en el artículo 1 de la misma ley el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. De otro lado la Sala observa que la determinación del Gobierno Nacional consultó las disposiciones legales sobre publicidad de los actos administrativos de carácter general. El artículo 119 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, prescribe: “Artículo 119. Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el

Diario Oficial: (...) c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

Parágrafo. Unicamente con la publicación que de los actos

administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.”. El artículo 39 del Decreto 681 del 10 de abril de 2002, acatando lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, dispuso que el decreto mencionado regiría a partir de su publicación. Como la publicación no se produjo, tal como se encuentra suficientemente probado en el plenario, la Sala concluye que el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 no ingresó a la vida jurídica y por tanto los cargos que se formulan contra los actos impugnados, decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002, carecen de fundamento, toda vez que ellos parten de la base de que el Decreto 681 del 10 de abril de 2002 se encontraba vigente. Sólo en tal condición la Sala habría podido entrar a analizar los cargos de violación de la Constitución y de la Ley que se formularon contra los actos atacados, por violación, entre otras, de las disposiciones que consagran los derechos adquiridos, el derecho a la igualdad, la prohibición de desmejorar las condiciones salariales y prestacionales, el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho y la escala gradual porcentual para nivelar en sus emolumentos al personal activo y retirado de la Fuerza Pública. En efecto, según la tesis que sostiene el demandante los actos atacados violan la Constitución y la ley en la medida en que comparativamente dieron un trato menos favorable que el previsto en el Decreto 681 del 10 de abril de 2002, pero como esta normativa no puede ser

objeto de análisis, por no haber llegado a ser parte del sistema normativo, se desestiman las pretensiones de la demanda.

7. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA NIEGANSE la pretensiones nulidad de los decretos 744 y 745 del 17 de abril de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional, en la demanda promovida por PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA y coadyuvada por otros ciudadanos.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria