CE-11001-03-25-000-2002-0129-01(2639-02)-2004

ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARES - Fecha en la cual se extingue la pensión / BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO El asunto que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a efectos de percibir la asignación de retiro. La entidad demandada dispuso la extinción a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, ello es, desde el 4 de febrero de 1999, con el argumento de que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. No es materia de discusión en el plenario que el libelista venía disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional a partir del 1° de noviembre de 1981 por los servicios prestados a la entidad, en calidad de músico. La entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1981 en calidad de miembro de

banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Como la petición fue recibida por la entidad el 6 de noviembre de 1997, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 6 de noviembre de 1993, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0129-01(2639-02)

Actor: JOSE MANUEL CHINOME ALARCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por JOSE MANUEL CHINOME ALARCON contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Ejército Nacional.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1633 de 2002 y 1116 de 2000 por medio de las cuales el Ministerio de Defensa Nacional modificó la fecha de extinción de la pensión civil a partir del 4 de febrero de 1999. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó el actor, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la extinción civil a partir de la fecha de retiro del servicio o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha de solicitud de la elaboración de la hoja de servicio, conforme a lo establecido en la Ley 103 de 1912. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, en su condición de músico, por lo que el 6 de agosto de 1997 solicitó la aplicación de la Ley 103 de 1912, mediante la militarización de los servicios prestados y la expedición de la hoja de servicios. El 16 de octubre de 1997 el Ministerio resolvió negar la petición por lo que el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que fueron desatados negativamente. El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra tales decisiones, la cual fue resuelta favorablemente por el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de febrero de 1999. El Ministerio expidió la hoja de servicios, aprobada por la Resolución No. 884 de 1999. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro pero condicionó el pago de la prestación social a que el Ministerio expidiera

la extinción de la pensión civil, aduciendo que el actor no podía tener a su favor el pago de dos pensiones. Sin embargo lo solicitado por el actor era el pago de la diferencia existente entre la pensión civil y la asignación de retiro. Mediante Resolución No. 1116 de 2000 se extingue la pensión civil a partir del 1° de mayo de 2000, la cual fue modificada, a petición del actor, mediante Resolución No. 1633 de 2002 extinguiendo la pensión a partir del 4 de febrero de 1999. En casos similares, como el del Sr. Isidoro Peña Villamizar, el Ministerio de Defensa accedió a extinguir la pensión civil cuatro años atrás, por lo que la negación implica un trato discriminatorio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58, 230; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 163 y 174. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa al contestar la demanda (fl. 28 a 35) manifestó que la administración ha sido clara al determinar que el derecho de goce de la asignación de retiro, para este caso, inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se prenunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hoja de servicios, es decir, a partir del 4 de febrero de 1999. Es a partir de la fecha del fallo cuando se efectúa el reconocimiento al otorgamiento de la hoja de servicios y en atención a que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar el

fenómeno de la retroactividad alegada ya que no es de aplicación práctica dentro de los principios generales del derecho laboral, en síntesis, mediante la redacción de los actos administrativos atacados de nulidad se ha dado aplicación al principio de retrospectividad, lo que si es permitido. Interpuso las excepciones de inepta demanda y falta de competencia ya que al petitum de la demanda se acompañaron pretensiones económicas que no fueron debidamente expuestas ni cuantificadas dentro de la misma. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto visible de folios 61 a 67, solicitó negar las súplicas de la demanda. Expuso que como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro a esa entidad le corresponde decidir la fecha en la que se debe iniciar su pago. Con base en esa determinación el Ministerio de Defensa puede ordenar la extinción, la suspensión o la revocación de la pensión de jubilación pues estas medidas derivan necesariamente de la manifestación de voluntad que haga el primer organismo sobre el reconocimiento de la prestación. El actor no atacó el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de especialista Tercero del Ejército Nacional, le efectuó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, lo cual significa que al ejercer esta opción el demandante, la asignación de retiro le fue reconocida hacia el futuro y no con efectos hacia el pasado, por lo que, si considera ilegal dicho acto, debió demandarlo en oportunidad legal ante la Jurisdicción

Contencioso Administrativa puesto que dicha Caja es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, creada para reconocer y pagar las asignaciones de los oficiales y suboficiales en retiro, y no demandar la resolución del Ministerio de Defensa Nacional, que se limitó a extinguir la pensión de jubilación a petición del actor y, por lo tanto, no es la entidad obligada a reconocerle la citada asignación. CONSIDERACIONES El asunto que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a efectos de percibir la asignación de retiro. La entidad demandada dispuso la extinción a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, ello es, desde el 4 de febrero de 1999, con el argumento de que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. LOS ACTOS ACUSADOS El libelista, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 1116 de 31 de julio de 2000 (fl. 5), a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional resolvió extinguir la pensión de jubilación reconocida a su favor mediante Resolución No. 3073 de 27 de octubre de 1981, a

partir del 1° de mayo de 2000, de conformidad con la solicitud formulada por el actor, y 1633 de 10 de mayo de 2002 (fl.2), por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, revocó parcialmente la resolución anterior respecto a la fecha de extinción de la pensión de jubilación ordenándola a partir del 4 de febrero de 1999. Para proferir la resolución mediante la cual decidió extinguir la pensión de jubilación del actor, el Ministerio de Defensa Nacional argumentó lo siguiente:

1. El Ministerio, mediante Resolución No. 3073 de 27 de octubre de 1981, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación así como de las prestaciones sociales consolidadas por el retiro del demandante.

2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 4 de febrero de 1999, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda al actor de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles según lo que conste en el expediente administrativo.

3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución No. 1453 de 10 de abril de 2000, reconoció y ordenó pagar una asignación de retiro al libelista, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación.

4. En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado se expidió la hoja de servicios militares No. 654 de 23 de agosto de 1999, la cual fue aprobada por el Comando del Ejército Nacional mediante

Resolución No. 884 de 14 de septiembre de 1999.

5. El derecho al goce de la asignación de retiro inicia desde el 1° de mayo de 2000, de conformidad con la solicitud presentada por el actor.

6. Esta determinación fue variada porque le reconoció el derecho a partir del 4 de febrero de 1999, fecha en que el Consejo de Estado se pronunció ordenando la elaboración de la hoja de servicios militares.

LO PROBADO EN EL PROCESO En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), el 23 de agosto de 1999, elaboró la hoja de servicios No. 654, que le otorgó al libelista el grado de Sargento Segundo por los servicios prestados en calidad de músico entre el 1º de febrero de 1959 y el 1º de mayo de 1981, para un total de 22 años y 3 meses, computando para el efecto tiempos dobles para un total de 31 años y 2 meses. (fl. 1 cuaderno de anexos). La extinción de la pensión de jubilación tuvo como finalidad el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Esta prestación fue reconocida mediante Resolución 1453 de 10 de abril de 2000 (fl. 3 cuaderno de anexos). No es materia de discusión en el plenario que el libelista venía disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional a partir del 1° de noviembre de 1981 por los servicios prestados a la entidad, en calidad de músico.

NORMATIVIDAD APLICABLE

Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. En otras palabras esta disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados

a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. En este orden de ideas, De acuerdo con la normatividad en cita, es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1981. Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1981 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la

asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 4 de febrero de 1999, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. En efecto, este artículo dispone: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142

del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Ahora bien, la pensión de jubilación fue reconocida el 27 de octubre de 1981 y su extinción, en obedecimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de febrero de 1999, se produjo a partir de esta fecha, según consta en la Resolución No. 1633 de 2002 (fl. 2). De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 6 de noviembre de 1997, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 6 de noviembre de 1993, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. La Sala no comparte el argumento del Colaborador Fiscal ante esta instancia en el sentido de negar las súplicas de la demanda porque el actor no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la extinción de la pensión de jubilación; el aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya

reconocida. En otras palabras si esta era su única razón de inconformidad no ve la Sala por qué deba obligársele a demandar el acto mediante el cual la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro. De otra parte no puede hablarse de caducidad de la acción por cuanto la última de las resoluciones acusadas es de 10 de mayo de 2002 (fl. 2) y la demanda fue presentada el 20 de junio de 2002 (fl.18 vuelto). En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 1116 de 31 de julio de 2001 y 1633 de 10 de mayo de 2002, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, mediante las cuales se ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 4 de febrero de 1999. Ordénese la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. JOSE MANUEL CHINOME ALARCÓN a partir del 6 de noviembre de 1993 en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente

sesión.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

CIRO ALFONSO RUIZ GONZALEZ

Conjuez

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0129-01(2639-02)

Actor: JOSE MANUEL CHINOME ALARCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Respetuosamente nos permitimos sustentar el SALVAMENTO DE VOTO que hicimos a la sentencia del 15 de julio de 2004 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia del Dr.

Jesús María Lemos Bustamante, dentro del proceso No. 02-00129, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 1116 del 31 de julio de 2001, y la Res. No. 1633 del 10 de mayo de 2002 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la extinción de la pensión civil a partir de 1999; y como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 6 de noviembre de 1993

en aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dcto. 1211/90.

1. A N T E C E D E N T E S : Los acto cuya legalidad se controvirtió fue la nulidad de las Res. No. 1116 del 31 de julio de 2001, mediante la cual se extingue la pensión civil a partir del 1° de mayo de 2000, y, la Res. No. 1633 del 10 de mayo de 2002 mediante la cual se modificó la fecha de extinción a 4 de febrero de 1999 proferidas por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene a la demandada, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de retiro de la Parte Actora, ó subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios.

La Sala, ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda como ya se indicó, por considerar que: “ (. . .) Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de

tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y de edad, acreditara el retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1981 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, el asistía el derecho a la asignación de retiro. (. . .) Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1900, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912.”

2. EL SALVAMENTO DE VOTO 2.1 Anotaciones previas sobre la situación fáctica en el caso sub-lite. Se señalan antes de expresar el fundamento del salvamento de voto.

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. La Parte actora se desempeñó como MÚSICO MILITAR (civil de las FF. Militares) y, cuando consideró que había cumplido los requisitos pensionales reclamó, obtuvo el reconocimiento y gozó de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (como civil de las FF. MM.) La HOJA DE SERVICIOS MILITARES. Posteriormente ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicitó la elaboración de este documento trascendental con miras a reclamar la ASIGNACIÓN DE

RETIRO ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. La administración en acto administrativo expreso negó dicho reconocimiento y el interesado accionó ante la Jurisdicción que dictó la sentencia de Feb. 11/99 que anuló el acto negativo y ordenó la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS correspondientes. La entidad, en cumplimiento de la citada sentencia, expidió la Hoja de Servicios Militares el 4 de febrero de 1999 que fue aprobada por Res. No. 884 de 1999 del Comando del Ejército Nacional. En la misma se determinan los tiempos de servicio y grado militar de asimilación de la parte actora. La ASIGNACIÓN DE RETIRO. Ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. el interesado formuló solicitud de reconocimiento y pago de la ASIGNACIÓN DE RETIRO con apoyo en la hoja de servicios militares que anexó y la entidad expidió la Res. No. 3073 de Oct. 27/81 que RECONOCIÓ la prestación periódica, a partir de la fecha cuando el Ministerio DECLARARA LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN que le había sido reconocida. Ahora, la entidad en la Res. No. 1116 del 31 de julio de 2001, mediante la cual se extingue la pensión civil a partir del 1° de mayo de 2000, y, la Res. No. 1633 del 10 de mayo de 2002 modificó la fecha de extinción que a el 4 de febrero de 1999, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares.

LA MODIFICACIÓN DE LA FECHA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN EN VÍA JUDICIAL. En el actual proceso judicial se reclama la nulidad “parcial” de la fecha ya determinada (de extinción de la pensión de jubilación) en el acto precedente para que, en su lugar, se señale como tal a partir de la fecha de retiro o baja del servicio del demandante o subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha cuando solicitó ante el Comando respectivo la “militarización” de sus servicios y expedición de la hoja de servicios. Y, en la sentencia de julio 15/04 de la Sección 2ª del Consejo de Estado se accedió a las pretensiones de la demanda, así: -) Se anuló el acto acusado (que declaró extinguida la pensión de jubilación a partir de Feb. 4/99); -) Se ordenó la extinción de la pensión de jubilación de la parte actora a partir de Nov. 6/93 en aplicación de la prescripción cuatrinal del Art. 174 del D. 1211 de 1990. El salvamento de voto se hace respecto de esta providencia. 2.2 Las razones del salvamento de voto. Respetuosamente salvamos el voto del fallo emitido, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: A.- Considero que la FECHA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN no puede ser desde cuando el interesado se retiro del servicio en la entidad. No puede serlo, en el caso específico, por las siguientes razones: 1ª.) Si el interesado libre y espontáneamente reclamó y obtuvo el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, por medio de acto

administrativo en firme, no es posible que, ahora, cuando la administración resuelve la petición de la ASIGNACIÓN DE RETIRO (a la cual tiene derecho conforme a la ley) se pueda con una sola declaración administrativa DEJAR SIN EFECTO el acto reconocedor de la prestación periódica que produjo efectos por largo tiempo. 2ª.) Se está frente a una situación consolidada, que produjo efectos económicos a favor de la parte actora, la cual por largo tiempo aceptó sin discusión alguna. Solo al futuro, es posible extinguir la prestación periódica que le fue reconocida y devengó, para dar paso a otra prestación económica mejor. B.- Consideramos que la FECHA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias: b1. Porque tal petición sólo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. Nótese que de dicha solicitud, ni la ley manda, ni en la práctica se hace información de la misma a la ENTIDAD PRESTACIONAL (Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM.) por lo que ésta no tiene conocimiento de la situación que se presenta en la otra institución. Si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. no tiene conocimiento de esa clase de petición formulada ante el MINISTERIO DE DEFENSA, como

realmente ocurre, no es lógico ni jurídico que desde esa fecha se tenga que pagar la ASIGNACIÓN DE RETIRO y para ello –en esa misma fechase tenga que declarar EXTINGUIDA LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN por el Ministerio de Defensa Nacional. b2. Porque la petición de la Hoja de Servicios Militares ante el Ministerio de Defensa Nacional tiene el objetivo de lograr la expedición de ESE CERTIFICADO ESPECIAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EFECTOS PRESTACIONALES y por ello no puede tener la repercusión de DETERMINAR LA FECHA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PRESTACIÓN A CARGO DE UNA ENTIDAD (que en ese momento todavía no tenía conocimiento de la solicitud del interesado) Y LA EXTINCIÓN DE

OTRA QUE SE TENIA PARA LA ÉPOCA.

En otras palabras, la FECHA DE LA PETICIÓN DE LA EXPEDICIÓN DE UN CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIOS (para efectos pensionales) ante una ENTIDAD no puede tener repercusión en la FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN PERIÓDICA ante otra Institución que normalmente se rige por la fecha de la “petición” que se le eleva o de la fecha en que tiene cabal conocimiento de la actuación que debe surtir. C.- La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener

reperc