CE-11001-03-25-000-2002-0179-01(3573-02)-2004

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión para que el actor, quien se asimilaba a militar por haber sido músico del ejército, perciba la asignación de retiro. No era necesario demandar el acto de reconocimiento de la asignación / ASIGNACION DE RETIRO - El reconocimiento y pago debió hacerse a partir de la fecha en que el actor fue dado de baja, pero su exigibilidad opera a partir de la petición y según la prescripción cuatrienal. Extinción de la pensión de jubilación a efectos de percibir la asignación de retiro / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Aplicación En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a efectos de percibir la asignación de retiro. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas (Ley 2/45 Art.56 y Dto.1211/90 Art.175), es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al actor, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la

elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de julio de 2001, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de julio de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La Sala no comparte el argumento del señor agente del Ministerio Público, en el sentido de proferir sentencia inhibitoria porque el actor no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la extinción de la pensión de jubilación. Se considera que el aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0179-01(3573-02)

Actor: MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y actuando mediante apoderado judicial, el señor MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA solicita al Consejo de Estado que se declare la nulidad del siguiente acto: - Resolución 2775 de 15 de julio de 2002 expedida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 28 de septiembre de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de retiro del demandante o subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. Y que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Relata el actor que prestó sus servicios al servicio del Ministerio de Defensa como músico de la banda de música del Ejército Nacional. Que solicitó a la entidad demandada la elaboración de la hoja de servicios militares con el fin de gozar de la asignación de retiro que le era más favorable

que la pensión de jubilación a él reconocida. Señala que la entidad negó la solicitud, acto que demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa que mediante sentencia de 28 de septiembre de 2000 ordena la expedición de la hoja de servicios. Afirma que en consecuencia, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoce la asignación de retiro condicionando la efectividad de su reconocimiento y pago a la expedición del acto que extinga la pensión. Sostiene que mediante los actos acusados, la entidad extinguió la pensión civil a partir del 28 de septiembre de 2000, fecha en la cual el Consejo de Estado ordena la elaboración de la hoja de servicios. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58, 230; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 163 y 174. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa al contestar la demanda manifiesta que la administración ha sido clara al determinar que el derecho de goce de la asignación de retiro, para este caso, inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se prenunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hoja de servicios, es decir, a partir del 4 de febrero de 1999. Que es a partir de la fecha del fallo cuando se efectúa el reconocimiento al otorgamiento de la hoja de servicios y en atención a que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar el

fenómeno de la retroactividad alegada ya que no es de aplicación práctica dentro de los principios generales del derecho laboral, en síntesis, mediante la redacción de los actos administrativos atacados de nulidad se ha dado aplicación al principio de retrospectividad, lo que si es permitido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto visible de folios 75 a 80, solicita que se declare inhibida la Sala. Expone que la ley 103 de 1912 asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares para efectos de la aplicación de la ley 149 de 1986, que prevé lo relativo a pensiones. Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 de la ley 2ª de 1945 y 175 del decreto ley 1211 de 1990, el actor podía optar por la asignación de retiro o por la pensión de jubilación. Considera la demanda inepta con respecto a las pretensiones principal y subsidiaria, por falta de designación y citación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que asegura es la directamente interesada en el resultado de la controversia planteada. Sostiene que el demandante ha debido reclamar la asignación de retiro desde el momento de su desvinculación y una vez reconocida tal prestación, existiría la causa para que el Ministerio de Defensa revocara la pensión de jubilación. Que si la Caja de Retiro condicionó el pago de la asignación de retiro a la extinción de la pensión de jubilación, debía entenderse que tal efecto regía hacia el futuro . Concluye que el actor ha debido demandar el acto de reconocimiento de la

asignación de retiro ya que la exigibilidad de ésta depende de la extinción de la pensión de jubilación. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del señor MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA, a efectos de percibir la asignación de retiro. Solicita el actor la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 2775 de 15 de julio de 2002 expedida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 28 de septiembre de 2000. El Ministerio de Defensa Nacional en los actos acusados ordena la extinción de la pensión civil a partir del 28 de septiembre de 2000. Argumenta que en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en tal fecha expidió la hoja de servicios militares No. 404 de 27 de febrero de 2001 aprobada por el Comando del Ejército Nacional mediante Resolución No. 151 de 28 de febrero del mismo año. Que mediante resolución 1616 de 15 de junio de 2001 reconoció asignación de retiro al actor a partir de la fecha en la cual fuera extinguida la pensión de jubilación a él reconocida y que éste solicitó la extinción, concediéndose a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios. El demandante considera que la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que

presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando de tal entidad. PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO - De acuerdo con lo señalado en los actos demandados, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), el 27 de febrero de 2001, elaboró la hoja de servicios No. 404, que le otorgó al demandante el grado de Sargento Segundo por los servicios prestados en calidad de músico. (folio 2). - Mediante resolución 1616 de 15 de junio de 2001 el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al señor ACOSTA CASTRO la asignación de retiro (folio 2) aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación. - De acuerdo con lo manifestado en los actos demandados, al demandante le fue reconocida pensión de jubilación mediante resolución 9336 de 13 de noviembre de 1992 por los servicios prestados a la entidad, en calidad de músico. NORMAS APLICABLES la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el

transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesaria, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción

legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al actor, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor MARTINEZ BAUTISTA el 13 de noviembre de 1992 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 28 de septiembre de 2000, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha

en que el demandante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de julio de 2001 (fl.5), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de julio de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. La Sala no comparte el argumento del señor agente del Ministerio Público, en el sentido de proferir sentencia inhibitoria porque el actor no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la extinción de la pensión de jubilación. Se considera que el aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DECLÁRASE la nulidad de la resolución 2775 de 15 de julio de 2002 expedida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional y mediante la cual se declaró la extinción de la pensión civil reconocida al señor MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA a partir del 28 de septiembre de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNESE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA a partir del 4 de julio de 1997 en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO Salvamento de voto

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ ALDONADO Salvamento de voto

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE SALVAMENTO DE VOTO EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - En este caso, la fecha de extinción de la pensión, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro, debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional a la entidad obligada / PRESTACION PERIODICA – En este caso existía un obstá- culo para el reconocimiento retroactivo de la asignación de retiro, pues el actor estaba en goce de otra prestación periódica incompatible con aquélla Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser desde cuando el interesado se retiró del servicio en la entidad. No puede serlo, en el caso específico, por las siguientes razones: Si el interesado libre y espontáneamente reclamó y obtuvo el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACION, por medio de acto administrativo en firme, no es posible que, ahora, cuando la administración resuelve la petición de la ASIGNACION DE RETIRO (a la cual tiene derecho conforme a la ley) se pueda con una sola declaración administrativa DEJAR SIN EFECTO el acto reconocedor de la prestación periódica que produjo efectos por largo tiempo. Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias: Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. Si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. no tiene conocimiento de esa clase de petición formulada ante el MINISTERIO DE DEFENSA, como realmente ocurre, no es lógico ni jurídico que desde esa fecha se tenga que pagar la ASIGNACION DE RETIRO y para ello –en esa misma fechase tenga que declarar EXTINGUIDA LA PENSION DE JUBILACION por el

Ministerio de Defensa Nacional. La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstáculo, como es que al interesado se le había

RECONOCIDO Y ESTABA EN GOCE DE OTRA PRESTACION PERIODICA

(PENSION DE JUBILACION) INCOMPATIBLE CON LA NUEVA RECLAMADA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS DOCTORES TARSICIO CACERES TORO Y ANA MARGARITA OLAYA FORERO Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0179-01(3573-02)

Actor: MANUEL ALFONSO MARTINEZ BAUTISTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Respetuosamente nos permitimos sustentar el SALVAMENTO

DE VOTO que hicimos a la sentencia del 19 de agosto de 2004 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, dentro del proceso No. 02-00179, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 2775 de julio 15/02 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la extinción de la pensión civil a partir de Sep. 28/00, como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 4 de julio de 1997 en aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dcto. 1211/90.

1. A N T E C E D E N T E S : El acto cuya legalidad se controvirtió fue la nulidad de la Res. No. 2775 del 15 de julio de 2002 del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 28 de septiembre de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene a la demandada, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de retiro de la Parte Actora, ó subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. La Sala, ACCEDIO a las súplicas de la demanda como ya se indicó, por considerar que : “ Que la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares,

por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, el actor, miembro de la banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor MARTÍNEZ BAUTISTA el 13 de noviembre de 1992 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asiste el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 28 de septiembre de 2000, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la

fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de julio de 2001 (fl. 5), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de julio de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.”

2. EL SALVAMENTO DE VOTO 2.1 Anotaciones previas sobre la situación fáctica en el caso sub-lite. Se señalan antes de expresar el fundamento del salvamento de voto.

LA PENSION DE JUBILACION. La Parte actora se desempeñó como MUSICO MILITAR (civil de las FF. Militares) y, cuando consideró que había cumplido los requisitos pensionales reclamó, obtuvo el reconocimiento y gozó de la PENSION DE JUBILACION (como civil de las FF. MM.) La HOJA DE SERVICIOS MILITARES. Posteriormente ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicitó la elaboración de este documento trascendental con miras a reclamar la ASIGNACION DE RETIRO ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. La administración en acto administrativo expreso negó dicho reconocimiento y el interesado accionó ante la Jurisdicción que dictó la sentencia de Sep. 28/00 que anuló el acto negativo y ordenó la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS correspondientes. La entidad, en cumplimiento de la citada sentencia, expidió la Hoja de Servicios Militares No. 404 de Feb. 27/01 que fue aprobada por Res. No. 151 de Feb. 28/01 del

Comando del Ejército Nacional. En la misma se determinan los tiempos de servicio y grado militar de asimilación de la parte actora. La ASIGNACION DE RETIRO. Ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. el interesado formuló solicitud de reconocimiento y pago de la ASIGNACION DE RETIRO con apoyo en la hoja de servicios militares que anexó y la entidad expidió la Res. No. 1616 de junio 15/01 que RECONOCIO la prestación periódica, a partir de la fecha cuando el Ministerio DECLARARA LA EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION que le había sido reconocida. Ahora, la entidad en la Res. No. 2775 de julio 15/02 hizo la declaración del caso con efectos a partir de Sep. 28/00, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares. LA MODIFICACION DE LA FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION EN VIA JUDICIAL. En el actual proceso judicial se reclama la nulidad “parcial” de la fecha ya determinada (de extinción de la pensión de jubilación) en el acto precedente para que , en su lugar, se señale como tal a partir de la fecha de retiro o baja del servicio del demandante o subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha cuando solicitó ante el Comando respectivo la “militarización” de sus servicios y expedición de la hoja de servicios. Y, en la sentencia de agosto 19 /04 de la Sección 2ª del Consejo de Estado se accedió a las pretensiones de la demanda, así : -) Se anuló el acto acusado (que declaró extinguida la pensión de jubilación a partir de Sep. 28/00); -) Se ordenó la extinción de la pensión de

jubilación de la parte actora a partir de julio 4/97 en aplicación de la prescripción cuatrinal del Art. 174 del D. 1211 de 1990. El salvamento de voto se hace respecto de esta providencia. 2.2 Las razones del salvamento de voto. Respetuosamente salvamos el voto del fallo emitido, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones : A.- Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser desde cuando el interesado se retiro del servicio en la entidad. No puede serlo, en el caso específico, por las siguientes razones : 1ª.) Si el interesado libre y espontáneamente reclamó y obtuvo el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACION, por medio de acto administrativo en firme, no es posible que, ahora, cuando la administración resuelve la petición de la ASIGNACION DE RETIRO (a la cual tiene derecho conforme a la ley) se pueda con una sola declaración administrativa DEJAR SIN EFECTO el acto reconocedor de la prestación periódica que produjo efectos por largo tiempo. 2ª.) Se está frente a una situación consolidada, que produjo efectos económicos a favor de la parte actora, la cual por largo tiempo aceptó sin discusión alguna. Solo al futuro, es posible extinguir la prestación periódica que le fue reconocida y devengó, para dar paso a otra prestación económica mejor. B.- Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las

siguientes circunstancias: b1. Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. Nótese que de dicha solicitud, ni la ley manda, ni en la práctica se hace información de la misma a la ENTIDAD PRESTACIONAL (Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM.) por lo que ésta no tiene conocimiento de la situación que se presenta en la otra institución. Si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. no tiene conocimiento de esa clase de petición formulada ante el MINISTERIO DE DEFENSA, como realmente ocurre, no es lógico ni jurídico que desde esa fecha se tenga que pagar la ASIGNACION DE RETIRO y para ello –en esa misma fechase tenga que declarar EXTINGUIDA LA PENSION DE JUBILACION por el Ministerio de Defensa Nacional. b2. Porque la petición de la Hoja de Servicios Militares ante el Ministerio de Defensa Nacional tiene el objetivo de lograr la expedición de ESE CERTIFICADO ESPECIAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EFECTOS PRESTACIONALES y por ello no puede tener la repercusión de DETERMINAR LA FECHA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PRESTACIÓN A CARGO DE UNA ENTIDAD (que en ese momento todavía no tenía conocimiento de la solicitud del interesado) Y LA EXTINCION DE OTRA QUE SE TENIA PARA LA EPOCA. En otras palabras, la FECHA DE LA PETICIÓN DE LA EXPEDICIÓN DE UN CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIOS (para efectos pensionales) ante una

ENTIDAD no puede tener repercusión en la FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION PERIODICA ante otra Institución que normalmente se rige por la fecha de la “petición” que se le eleva o de la fecha en que tiene cabal conocimiento de la actuación que debe surtir. C.- La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstác