CE-11001-03-25-000-2002-0182-01(3756-02)-2004

REMUNERACION DE SERVIDORES SOMETIDOS AL ESTATUTO DOCENTEOrdena estarse a lo resuelto en sentencia anterior la cual anuló parcialmente un decreto relativo a esta remuneración / SECTOR EDUCATIVO OFICIAL - Ordena estarse a lo resuelto en sentencia anterior la cual anuló parcialmente una norma sobre remuneración El debate se orienta a decidir la legalidad del artículo 9º del decreto 688 de 2002, dilucidando la facultad del Gobierno Nacional para excluir el pago de los derechos salariales asignados a algunos docentes en el decreto 2713 de 2001 y normas anteriores norma que fueron derogadas por el decreto demandado. Sobre el mismo punto de derecho sometido al juicio de esta Sala y con iguales argumentos, esta Corporación definió la legalidad del artículo demandado con las precisiones contenidas en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004 , expediente 1194-02 Actor Guillermo Enrique Burbano Cortes. Consejero Ponente Dra. ANA

MARGARITA OLAYA FORERO.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0182-01(3756-02)

Actor: JULIO EDUARDO FLOREZ VALLEJO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL ANTECEDENTES El demandante, obrando en nombre propio y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación que se declare la nulidad del artículo 9 del decreto 0688 de 2002 dictado por el Gobierno Nacional “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial”. Manifiesta que el artículo 9º no incluye a los docentes nombrados como maestros de práctica docente en los establecimientos educativos de educación básica primaria, anexos a los establecimientos educativos de educación media en bachillerato pedagógico, a quienes cuando ejercen dichas funciones, se les viene reconociendo una remuneración adicional del 15% en los decretos anteriores, el último de los cuales fue el 2713 del 17 de diciembre de 2001. Informa que dichos docentes continúan laborando en las mismas condiciones laborales y de carga académica como maestros consejeros de práctica docente de las escuelas normales y que la norma demandada, al no incluirlos, desconoce un derecho adquirido y reconocido en los decretos anteriores. El texto del artículo demandado es el siguiente: “Artículo 9o. A partir de la publicación del presente decreto, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una remuneración adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1o. del presente decreto, así:

a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica y el nivel de educación media completos, el 30%; c) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; e) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los INEM, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ITA, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. Parágrafo 1o. Los docentes de preescolar, vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1o., y se perderá esta remuneración adicional al cambiar de nivel educativo.

Parágrafo 2o. Una vez organizadas las plantas de personal de las instituciones educativas, los Coordinadores que se nombren de acuerdo con las normas que regulen la organización de dichas plantas, tendrán derecho al veinte por ciento (20%) de remuneración adicional, sin importar los niveles que atiendan. Considera que se desconocen los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 58, 237 numeral 2º, y 336 inciso final de la Constitución Política. 2.- La demanda fue notificada personalmente al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministro de Hacienda y al Ministro de Educación Nacional. Las dos últimas entidades la contestaron oportunamente mediante apoderado y se opusieron a las súplicas impetradas. El Ministerio de Educación manifiesta que el porcentaje adicional o sobresueldo a algunos docentes y directores no se contempló en la norma demandada porque en vigencia de la ley 115 de 1994, “..se presume que todos los establecimientos educativos que ofrecían el nivel de educación básica en el ciclo de primaria, deben tener por lo menos el nivel de educación básica completa, y los que ofrecían educación básica en los ciclos de primaria y secundaria ya deben contar con la educación preescolar... razón por la cual el decreto 688 de 2002 no contempla el porcentaje que se reconocía a estos directivos docentes; como quiera que ha transcurrido el tiempo que fijó la Ley para que se cumpliera con lo dispuesto en ella.”. Por ello, con la reorganización de las plantas educativas por la ley ordenada, han reubicado a sus docentes de acuerdo

con las necesidades del servicio, “...suprimiéndose las coordinaciones, direcciones etc, razón por la cual no pueden entrar a devengar o reclamar derechos que se tienen únicamente por razón del cargo desempeñado..” Informa que mediante los decretos 1494 de julio 19 de 2002 y 3195 de diciembre 27 de 2002 se adicionó el decreto demandado en este proceso, para señalar que las entidades territoriales podrán pagar la remuneración adicional que corresponda según las normas anteriores, hasta la fecha de expedición del acto administrativo de ubicación en la institución educativa organizada. Considera que el reconocimiento adicional no es un derecho adquirido sino una mera expectativa que por ser tal, puede ser modificada por una norma posterior. El Ministerio de Hacienda manifiesta que se trata de la nulidad de una norma que conlleva el establecimiento de un gasto, cita principios pertinentes a la legalidad presupuestarias y respecto del asunto considera que la remuneración adicional solo se causa para quienes cumplen la función establecida en las normas y por ello es una expectativa y no un derecho adquirido. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES El debate se orienta a decidir la legalidad del artículo 9º del decreto 688 de 2002, dilucidando la facultad del Gobierno Nacional para excluir el pago de los derechos salariales asignados a algunos docentes en el decreto 2713 de 2001 y normas anteriores norma que fueron derogadas por el decreto demandado. Sobre el mismo punto de derecho sometido al juicio de esta Sala y con iguales argumentos, esta Corporación definió la legalidad del artículo

demandado con las precisiones contenidas en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004 , expediente 1194-02 Actor Guillermo Enrique Burbano Cortes. Consejero Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO en los siguientes términos: “Sea lo primero advertir que los decretos de fijación salarial que expide el Gobierno Nacional anualmente, concretan el mandato contenido en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política que asigna al Gobierno la potestad de fijar el salario y las prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. La ley General dictada por el Congreso para el efecto es la ley 4ª de 1992 que en lo pertinente señaló lo siguiente: “Artículo 4o. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el Gobierno Nacional, -- cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.“ “Artículo 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán

desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;..” (SUBRAYA FUERA DE TEXTO) Del contenido de la norma se deduce sin ambages, que el Gobierno Nacional tiene limitada su facultad para fijar el salario de los empleados públicos, en dos aspectos que resultan pertinentes al asunto que se trata: La existencia de derechos adquiridos; y Las condiciones salariales y prestacionales favorables al empleado. El derecho adquirido, según ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación de forma reiterada, ocurre cuando el supuesto fáctico que una norma de carácter laboral estipula ocurre a plenitud y por ello se radica en cabeza del empleado la consecuencia que ella señala, es decir un derecho subjetivo. En las voces del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, -que es la expresión legal del mandato estipulado en el artículo 51 de la C.N-., siempre que se haya radicado en cabeza del empleado un derecho de orden laboral, las normas que con posterioridad pretendan desconocer su existencia además de ineficaces, resultan infringiendo la Constitución y la Ley. De otro lado, una condición salarial y prestacional favorable, -a diferencia del derecho adquirido-, consiste en la expectativa fundada y cierta de obtener los beneficios que las normas estipulan, en el momento en que ocurran los supuestos que ellas contienen. Dichas condiciones salariales y prestacionales favorables adolecen de regulación Constitucional; no obstante, para los empleados públicos gozan de la protección legal que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 señala: “..En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales “.

Por ello se debe entender que las condiciones salariales y prestacionales que un empleo público otorgue a quien lo ocupa, deben preservarse mientras el funcionario permanezca en él. En consecuencia, los cambios normativos que desconozcan o afecten dicha condición favorable resultan ineficaces e infringen la ley 4ª de 1992 . Con las precisiones anteriores se aborda el fondo del asunto sometido a juicio:

1. La remuneración adicional que el decreto 2713 de 2001 estipula tiene naturaleza Salarial por ser un pago retributivo y habitual que constituye un ingreso personal del funcionario.

2. Dicha remuneración adicional se asigna en las normas pertinentes como un pago adicional que se causa mientras la persona ocupa el Cargo Directivo respectivo, según las voces del artículo 14 del decreto 2713 de 2001: “..Los porcentajes fijados ..se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales...”

3. En consecuencia, mientras el funcionario ejerza el cargo relacionado en decreto 2713 de 2001, goza de la condición salarial favorable que dicha norma otorga para el cargo y ella no le puede ser desconocida por la administración.

No obstante, del contenido de los artículos 9 y 11 del decreto demandado no se deduce el desconocimiento de la condición salarial favorable de los empleados Directivos Docentes que el decreto anterior relacionaba, porque para estos funcionarios la norma que causa el derecho, por contener la condición favorable, es el decreto 2713 de 2001 que se debe continuar aplicando a quienes en su vigencia

ocuparon los cargos señalados en dicha norma, durante el tiempo en que dichos cargos existan y mientras sean ocupados por ellos. Cualquier interpretación diferente se traduce en el desconocimiento del artículo 2º de la ley 4ª de

1992. En estas condiciones la Sala se abstendrá de declarar la nulidad impetrada sobre los artículos 9º y 11 del decreto 688 de 200 ……… Por todo lo anterior se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del artículo 18 del decreto 688 de 2002, por no resultar ajustado a las directrices que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 establece y se denegaran las demás pretensiones en las condiciones señaladas en esta providencia…” En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A ESTESE a lo resuelto en sentencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2004, expediente 1194-02 Actor Guillermo Enrique Burbano Cortes.

Consejero Ponente Dra ANA MARGARITA OLAYA FORERO. En firme esta sentencia, archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria