CE-11001-03-25-000-2002-0185-01(3889-02)-2004

PRIMA TECNICA EN EL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Niega la nulidad de resolución que regula este derecho en cuanto a lo que se considera nombramiento en propiedad para efectos de la asignación de la prima / MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Niega la nulidad de norma que regula la prima técnica para los funcionarios de esta entidad. El desempeño del cargo en propiedad como requisito para tener derecho a esta prestación / NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD - Esta clase de nombramiento es el que da derecho a la prima técnica en el Ministerio de Educación Nacional que incluye a los funcionarios de libre nombramiento y remoción o escalafonados en carrera administrativa. Los servidores que hayan superado el período de prueba deben ser asimilados a los que ya se encuentran inscritos en carrera Reitera el actor que se reguló un nuevo requisito para tener derecho a la prima técnica, cual es el de estar escalafonado en carrera administrativa que no aparece en parte alguna en los decretos 1661 y 2164 de 1991. Sostiene que la designación en propiedad se debe distinguir de la del supernumerario o contratista que por su vinculación precaria al ente oficial no tienen vocación de ser beneficiario del estímulo aludido; que nadie puede decir que el servidor público designado en período de prueba o en forma provisional no tenga los deberes, derechos y responsabilidades que son atribución de todos los empleados del Estado. Observa la Corporación que las normas impugnadas de la resolución No. 03528 precisaron lo que debe considerarse por nombramiento en propiedad para efecto de la asignación de prima técnica, ponderación de los factores y cuantía de

la misma, sin que se haya excedido en tal sentido el marco normativo previsto al respecto en los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, cuando se establece que se entiende por desempeño del cargo en propiedad, que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa, ya que son estos servidores públicos los que tienen vocación de permanencia en la administración pública, no obstante los empleados de libre nombramiento y remoción no gocen de una relativa estabilidad laboral como sucede con los funcionarios de carrera administrativa y al contrario de aquellos servidores que sólo están designados en período de prueba o en provisionalidad que, como lo anota la señora Procuradora Segunda Delegada en su concepto por su naturaleza “corresponde a una interinidad, es decir, que es de carácter transitorio, por lo que no hay seguridad de que el funcionario vaya a permanecer en el cargo, por lo tanto no se da la finalidad que persigue el beneficio de la prima técnica como si ocurre con los nombramientos en propiedad”. No obstante lo anterior, en criterio de la Corporación, la resolución No. 03528 de 1993, incurrió en la omisión de no haber asimilado a lo que se entiende por desempeño del cargo en propiedad, al funcionario que nombrado en período de prueba lo haya superado por la evaluación satisfactoria de su desempeño y esté pendiente de su inscripción en la carrera administrativa, cuyo acto que la confiere no es constitutivo sino declarativo del derecho, pues en este caso, ya el empleado goza de estabilidad laboral y tiene igual vocación de permanencia en el servicio

que el funcionario escalafonado en carrera. Advierte la Corporación que la omisión en que se incurrió en la resolución No. 03528 de 1993 a que se ha hecho referencia, a pesar de que carece de la identidad jurídica suficiente para que se pueda proceder a declarar la nulidad de las normas impugnadas, por lo que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, obliga en todo caso a tenerla en cuenta por las autoridades administrativas competentes al dar aplicación a lo previsto en dicha resolución para efecto de reconocimiento de la prima técnica, asimilando, en consecuencia, a los funcionarios que hayan superado el período de prueba, a los que ya se encuentran inscritos en la carrera administrativa, conforme a lo planteado en la presente providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0185-01(3889-02)

Actor: AUGUSTO GUTIERREZ ARIAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Augusto Gutiérrez Arias, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicita ante esta Corporación la nulidad parcial de los artículos 2°, parágrafo 2°, y 4 literal a) de la resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 (fl.1) expedida por el Ministerio de Educación Nacional, relacionada con la asignación de prima técnica

para los funcionarios de planta de dicha entidad. Expone en el escrito introductorio del proceso, que la ley 60 de 1990 facultó al Presidente de la República para que por el término de seis meses, modificara el régimen de prima técnica existente para permitir “su pago ligado a la evaluación del desempeño.” (fl.36); que, como consecuencia, se dictó el decreto No. 1661 de 1991 que consagró los requisitos para la asignación del citado beneficio, los cuales fueron precisados en el decreto reglamentario 2164 de ese año; norma que en su artículo 7° atribuyó a los jefes de organismo determinar por resolución motivada, los niveles, las escalas, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, así como el monto del estímulo, según se lee en el artículo 8 de la referida codificación. Anota que la Ministra de Educación Nacional, por medio de la resolución No. 03528 de 1993, reguló los aspectos que eran de su competencia, vulnerando normas constitucionales y legales; que la facultad reglamentaria de la ley, por norma constitucional, la tiene el señor Presidente de la República en los términos del artículo 189 ordinal 11 y al proferirse la mencionada resolución No. 03528 se terminó modificando los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991 al establecer nuevos requisitos para la causación de la prima técnica. Afirma que se reguló un nuevo requisito para tener derecho a la prima técnica, cual es el de estar escalafonado en carrera administrativa que no aparece en parte alguna en los decretos 1661 y 2164 de 1991; que no es cierto

que el desempeño de un cargo en propiedad signifique “escalafonamiento en carrera administrativa, pues el nombramiento en propiedad, lo único que enseña es que el titular del mismo fue designado por autoridad competente, para ejercer las funciones de ese empleo, con carácter de libre nombramiento y remoción, en período de prueba o provisional, según las circunstancias de la aplicación del sistema de administración de personal.” (fl.38) Sostiene que la designación en propiedad se debe distinguir de la del supernumerario o contratista que por su vinculación precaria al ente oficial no tiene vocación de ser beneficiario del estímulo aludido; que nadie puede decir que el servidor público designado en período de prueba o en forma provisional no tenga los deberes, derechos y responsabilidades que son atribución de todos los empleados del Estado. Manifiesta que si lo que pretendió interpretar el Ministerio de Educación Nacional con el “término en propiedad” , es que los funcionarios tuviesen vocación de estabilidad , que constituye uno de los atributos de la inscripción en carrera administrativa , no tendrían derecho a la prima técnica los empleados de libre nombramiento y remoción , que por su propia naturaleza son empleados sin ninguna estabilidad. Así las cosas, la resolución acusada al señalar como requisito nuevo el escalafonamiento en carrera administrativa para la asignación de prima técnica, infringió el artículo 189 ordinal 11 de la Carta y también lo previsto en el artículo 84 de la misma. Añade que al determinar la resolución No. 03528 de 1993 que sólo podrán ser beneficiarios de la prima técnica los servidores de libre nombramiento y remoción y los escalafonados en carrera administrativa, se desconocieron las

normas contenidas en los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991 que en ninguna parte de su articulado consignaron tal previsión e inobservando con flagrancia el articulo 84 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Nación-Ministerio de Educación Nacional (fl.70) en la contestación de la demanda (fls 65 a 68) precisa que el parágrafo 2° del artículo 2° de la resolución No. 3528 de 1993, lo que hace es enunciar los cargos que según la Carta y las leyes se entienden desempeñados en propiedad , los cuales son los correspondientes a los de libre nombramiento y remoción y a los funcionarios de carrera administrativa, lo que se ajusta a lo previsto en el decreto No. 2164 de 1991. De otra parte, respecto del artículo 4 de la resolución acusada, lo que se buscaba era establecer la diferencia en la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignado por concepto de prima técnica al empleado inscrito en carrera administrativa y al de libre nombramiento y remoción. Dice que los empleados inscritos en carrera administrativa se regulan por un sistema de calificación señalado por la ley y por el Departamento Administrativo de la Función Pública; que para los de libre nombramiento y remoción, el artículo 5° del decreto No. 2164 de 1991, en su parágrafo único, consagra que para los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción el desempeñó se evaluara según el sistema que adopte cada entidad. Por ello, el Ministerio de Educación Nacional, por el artículo 6° de la resolución No.

3528 de 1993, estableció el sistema de evaluación para tales funcionarios. Plantea que las normas acusadas están en armonía con los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, pues los empleados que pueden ser beneficiarios de la prima técnica son aquellos nombrados con carácter permanente, lo cual permite concluir que ni los provisionales ni los que están en período de prueba tienen derecho a gozar de tal beneficio. Sólo cuando el empleado ha superado el período de prueba y ha obtenido una evaluación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones adquiere el derecho a ser inscrito en carrera administrativa, antes no, razón por la cual no ha adquirido el carácter de permanente para obtener el derecho a gozar de la prima técnica, como sucede con los nombramientos de carácter provisional, por cuanto se proveen de manera transitoria para un período determinado, o sea, que no tienen carácter permanente para poder obtener los derechos a disfrutar de la prima técnica. De tal forma, la resolución No. 3528 de 1993 no ha desconocido los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, pues se dictó en cumplimiento de los mismos y menos aún se ha vulnerado ningún precepto de la Constitución Política. EL CONCEPTO FISCAL La señora Procuradora Segunda Delegada en su concepto de fondo (fls. 78 a 83) solicita se nieguen las pretensiones de la demanda , pues en armonía con lo previsto en los artículos 1, 5, 7 del decreto No. 2164 de 1991, los apartes acusados de la resolución No. 03528 de 1993 dan claridad sobre lo que

se entiende por nombramiento en propiedad y tuvo razón al considerar que ello se configura cuando el nombramiento corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción o si se trata de un empleo de carrera que haya superado el período de prueba y no antes. Tampoco cuando se trata de un nombramiento en provisionalidad, porque la naturaleza del mismo corresponde a una interinidad, vale decir, por lo que no existe seguridad de que el empleado vaya a permanecer en el cargo. Por lo tanto, no se da la finalidad que procura el beneficio de la prima técnica como si ocurre con los nombramientos en propiedad. Agrega la Agencia Fiscal, que no se trata de un nuevo requisito, sino de una previsión de los requisitos señalados en el artículo 5° del decreto No. 2164 de 1991 que expresamente exige que el nombramiento sea en propiedad, norma que goza de la presunción de legalidad y no fue demandada en el proceso. Agotado el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Mediante la resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 (fl.1), expedida por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó la asignación de prima técnica para los funcionarios de planta de dicha entidad. En el escrito introductorio del proceso, el demandante solicita a la Corporación la declaración parcial de nulidad de los artículos 2° parágrafo 2° y 4 literal a) de la citada resolución No. 03528 de 1993, en cuanto tales normas señalan que se entiende por desempeño del cargo en propiedad al funcionario que

se encuentra escalafonado en carrera administrativa por resolución expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública; es decir, que el empleado no puede estar nombrado en período de prueba o con carácter provisional y porque para la ponderación de los factores y cuantía por concepto de prima técnica se hace referencia a los empleados inscritos en carrera administrativa. Reitera el actor que se reguló un nuevo requisito para tener derecho a la prima técnica, cual es el de estar escalafonado en carrera administrativa que no aparece en parte alguna en los decretos 1661 y 2164 de 1991; que no es cierto que el desempeño de un cargo en propiedad signifique “escalafonamiento en carrera administrativa, pues el nombramiento en propiedad, lo único que enseña es que el titular del mismo fue designado por autoridad competente, para ejercer las funciones de ese empleo, con carácter de libre nombramiento y remoción, en período de prueba o provisional, según las circunstancias de la aplicación del sistema de administración de personal.” (fl.38) Sostiene que la designación en propiedad se debe distinguir de la del supernumerario o contratista que por su vinculación precaria al ente oficial no tienen vocación de ser beneficiario del estímulo aludido; que nadie puede decir que el servidor público designado en período de prueba o en forma provisional no tenga los deberes, derechos y responsabilidades que son atribución de todos los empleados del Estado. Ahora bien, el decreto No. 1661 de 1991, expedido en uso de facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2° y 3° del artículo 2° de la ley 60 de 1990, modificó el régimen de prima técnica.

El artículo 1° del referido decreto señala que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada cargo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeñó del cargo y tendrán derecho a gozar de tal estímulo, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en los términos establecidos en el decreto No. 1661 de 1991. Por el decreto No. 2164 del 17 de septiembre de 1991 se reglamentó parcialmente el decreto ley No. 1661 del mismo año, proferido en ejercicio de la facultad conferida al señor Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. El decreto No. 2164 de 1991 regula en sus artículos 4, 5 y 9 lo atinente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, por evaluación del desempeño y el procedimiento para su asignación. Y en dichas normas se hace mención para efecto de la prima técnica a los empleados que desempeñen cargos en propiedad en las condiciones allí previstas. El artículo 7 del 2164 de 1991 precisa que el jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal

que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán por resolución motivada o acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta las indicaciones que allí se hacen. El artículo 8 del mismo decreto consagra a su vez que la ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será establecida por resolución, por el jefe del organismo o por acuerdo o resolución de las juntas o de los consejos directivos o superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso y de conformidad como se dispone en aquel artículo. De tal forma, el Ministerio de Educación Nacional procedió a dictar la resolución No. 03528 de 1993 que contiene las normas acusadas por el demandante. Observa la Corporación que las normas impugnadas de la aludida resolución No. 03528 precisaron lo que debe considerarse por nombramiento en propiedad para efecto de la asignación de prima técnica, ponderación de los factores y cuantía de la misma, sin que se haya excedido en tal sentido el marco normativo previsto al respecto en los decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, cuando se establece que se entiende por desempeño del cargo en propiedad, que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa, ya que son estos servidores públicos los que tienen vocación de permanencia en la administración pública, no obstante los empleados de libre nombramiento y remoción no gocen de una relativa estabilidad laboral como sucede con los funcionarios de carrera

administrativa y al contrario de aquellos servidores que sólo están designados en período de prueba o en provisionalidad que, como lo anota la señora Procuradora Segunda Delegada en su concepto por su naturaleza “corresponde a una interinidad, es decir, que es de carácter transitorio, por lo que no hay seguridad de que el funcionario vaya a permanecer en el cargo, por lo tanto no se da la finalidad que persigue el beneficio de la prima técnica como si ocurre con los nombramientos en propiedad”. Como lo dice la Agencia Fiscal, no se trata de un nuevo requisito consagrado en la resolución No. 0358 de 1993, sino de precisar los previstos en el decreto 2164 de 1991 que exige que el nombramiento sea en propiedad, “norma que goza de la presunción de legalidad y no fue demandada en el presente proceso”. (fl.83). Para la Sala, el solo nombramiento en período de prueba no es suficiente para asimilarlo al nombramiento en propiedad y de que trata el decreto No. 2164 de 1991, con el fin de que los funcionarios designados bajo esa modalidad de provisión de empleos de carrera puedan acogerse a la prima técnica, pues, como se sabe, tales servidores públicos durante dicho período tienen un sistema propio de evaluación del desempeño, a través del instrumento de la calificación de servicios, que les permite en caso de superarlo, que se proceda a su inscripción en carrera administrativa. Por lo tanto, en aquella situación jurídica, los funcionarios no tienen vocación de permanencia en el servicio. Por ello, no es lógico inferir que el empleado público nombrado en período de prueba, por esa sola circunstancia, pueda acceder a la prima técnica,

pretendiendo asimilar esa modalidad de provisión de empleos de carrera con el nombramiento en propiedad a que hace mención el referido decreto No. 2164 DE 1991. No obstante lo anterior, en criterio de la Corporación, la resolución No. 03528 de 1993, incurrió en la omisión de no haber asimilado a lo que se entiende por desempeño del cargo en propiedad, al funcionario que nombrado en período de prueba lo haya superado por la evaluación satisfactoria de su desempeño y esté pendiente de su inscripción en la carrera administrativa, cuyo acto que la confiere no es constitutivo sino declarativo del derecho, pues en este caso, ya el empleado goza de estabilidad laboral y tiene igual vocación de permanencia en el servicio que el funcionario escalafonado en carrera. Sobre el particular, la apoderada de la NaciónMinisterio de Educación Nacional, expone en la contestación de la demanda que sólo “ cuando el empleado ha superado el período de prueba y ha obtenido una evaluación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, adquiere el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa, antes no, toda vez que no ha adquirido el carácter de permanente para adquirir el derecho a gozar de la prima técnica” (fl.68). Y al respecto la señora Procuradora Segunda Delegada afirma que tienen razón las normas acusadas al considerar que el nombramiento en propiedad se configura cuando corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción “ o si es un cargo de carrera cuando ha superado el período de prueba, no antes.” (fl.83) Advierte la Corporación que la omisión en que se incurrió en la resolución

No. 03528 de 1993 a que se ha hecho referencia, a pesar de que carece de la identidad jurídica suficiente para que se pueda proceder a declarar la nulidad de las normas impugnadas, por lo que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, obliga en todo caso a tenerla en cuenta por las autoridades administrativas competentes al dar aplicación a lo previsto en dicha resolución para efecto de reconocimiento de la prima técnica, asimilando, en consecuencia, a los funcionarios que hayan superado el período de prueba, a los que ya se encuentran inscritos en la carrera administrativa, conforme a lo planteado en la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA

DENIEGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004).

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc