CE-11001-03-25-000-2003-00125-01(0672-03)-2011

TRASLADO EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Planta global.

Discrecionalidad. Límites La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las entidades que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Facultad que no puede asumirse como absoluta, pues esta debe atender, como ya se señaló, los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos del empleado, para evitar la creación de condiciones menos favorables y el irrespeto de garantías mínimas. Para reforzar esta protección, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (decreto 261 de 2000), normativa vigente para la época en que se profirió la resolución enjuiciada, se enfatizó que el traslado sería procedente siempre y cuando no implicara condiciones menos favorables para el trabajador.

FUENTE FORMAL: CIRCULAR 007 DE 1998 / DECRETO 261 DE 2000

TRASLADO DE EMPLEADO DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Por denuncias de corrupción. Desproporción El hecho de que para la época del traslado hubiera confluido también la necesidad de la Dirección Seccional de Popayán de contar con un Fiscal Delegado para contrarrestar la congestión existente en esa sede, no le resta desproporción a la medida enjuiciada. Al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta global, a nivel nacional, con numerosas plazas de Fiscal Delegado, hace remota la posibilidad de que el único lugar de destino para el actor, en ese momento, fuera uno de los más distantes para él (Dirección Seccional de

Popayán). Si bien es cierto dentro del marco del mejoramiento del servicio, está la facultad de disponer traslados, también lo es que esta autorización no puede convertirse en patente de corso para menoscabar, de manera abrupta y desmedida, las condiciones personales, familiares y económicas del trabajador. Circunstancias tales como alejarse del entorno social y de la familia, núcleo que, en este caso, se vio disgregado por motivos de trabajo de la compañera permanente y de estudio de las hijas, padecer el impacto emocional y psicológico que ese desprendimiento produce, asumir gastos, aparte de los que ya se tienen, para cubrir necesidades de vestuario adecuado para Guapí (Cauca), alimentación, vivienda y desplazamientos continuos a Cartagena, son condiciones menos favorables, que deslegitiman la actuación de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00125-01(0672-03)

Actor: GILBERTO MANUEL SOTO PICO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Gilberto Manuel Soto Pico, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 2-1481 de 3 de julio de 2002 y del oficio OP 5348 de 8 de

julio del mismo año, actos proferidos por la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se dispuso su traslado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la entidad demandada mantenerlo en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena y reconocerle todos los gastos adicionales, médicos y de representación en que incurrió, con ocasión de la medida arbitraria enjuiciada. Asimismo, pide que se reconozcan y tasen los perjuicios morales sufridos y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que cuenta con una trayectoria profesional de más de veintisiete años en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación y que en la última entidad mencionada desempeñó el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Precisa que en la planta de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, era reducido el número de Fiscales Delegados que, como él, se encontraban inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa. Señala que la resolución enjuiciada 2-1481 de 2002, argumentando supuestas necesidades del servicio, dispuso su traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, medida que trajo consigo innumerables inconvenientes médicos, familiares y económicos. Explica que la idea de alejarse de su familia, lo sumergió en una

depresión severa que ameritó tratamiento psicológico, psiquiátrico y varias incapacidades. Añade que ese estado de melancolía y desánimo general, sumado al exceso de estrés, agudizó de forma sistemática su problema de hemorroides. Afirma que su compañera permanente e hijas también requirieron ayuda psicológica para asimilar los cambios que se avecinaban. Menciona que los gastos en que incurrió para su recuperación y la disminución de su ingreso generada por las constantes incapacidades de que fue objeto, lo obligaron a acudir a un crédito no previsto. Sostiene que las circunstancias de que existieran plazas vacantes y denuncias por corrupción en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, y que la carga laboral fuera menor en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, desvirtúan las supuestas necesidades del servicio que originaron el traslado cuestionado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación solicita que se denieguen las súplicas de la demanda (fl. 120 cdno ppal). Asevera que la medida enjuiciada, además de cumplir ciertos criterios internos adoptados (circular 007 de 18 de junio de 1998), observó las disposiciones que rigen los traslados. Precisa que una prueba de que el traslado obedeció a necesidades del servicio es el oficio DSF-1432 de 2 de agosto de 2002, documento en el que el Director Seccional de Fiscalías de Popayán reitera la urgencia de que se concrete la llegada del actor a esa sede.

Señala que el traslado no fue caprichoso o arbitrario, “sino obediente a las necesidades del servicio, teniendo en cuenta el hecho notorio de la difícil situación por la que atravesaba la Seccional de Popayán, la falta de personal en esa ciudad para atender adecuadamente los hechos punibles que allá se presentan, la imperiosa necesidad de contar con personal idóneo y sin tacha en esa región, garantizando así la presencia institucional” (fl. 117 cdno ppal). Considera que es comprensible que un traslado cause ciertos traumatismos y molestias, como en el caso del demandante, pero estos pueden ser superados con ayuda profesional y con el entendido de que si la familia está bien cimentada, no puede dividirse o malograrse fácilmente. Recuerda que por ser el traslado una carga conocida que se debe soportar, en virtud del régimen especial de la entidad, las razones que se aluden para impedirlo y desvirtuar las necesidades del servicio, no tienen la suficiente entidad o contundencia para conseguirlo. ALEGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado conceptúa que se deben denegar las pretensiones de la demanda (fl. 271 vto cdno ppal). Descarta, como primera medida, que el traslado cuestionado haya implicado desmejora objetiva de las condiciones salariales y prestacionales del actor. Concluye que “el traslado de la ciudad de Cartagena a la de Popayán, y finalmente a Guapí (Cauca), si bien se hizo a un municipio lejano, de difícil acceso y de una delicada situación de orden público por la época de los

hechos, es claro también que la demandada acreditó que el traslado del actor tuvo motivaciones objetivas y justificadas en las necesidades del servicio, tal y como lo hizo patente la entidad enjuiciada mediante oficio del director seccional de fiscalías del Cauca (fl. 99)” (fl. 270 vto cdno ppal). Agotado el trámite de rigor y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 21481 de 3 de julio de 2002 y del oficio OP 5348 de 8 de julio del mismo año, actos proferidos por la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se dispuso el traslado del demandante de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Gilberto Manuel Soto Pico laboró en la Rama Judicial desde el 17 de septiembre de 1973 hasta el 30 de junio de 1992, fecha a partir de la cual fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación en el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito (fl. 3 cdno No. 2). - Por resolución 070 de 20 de octubre de 1997, el actor fue inscrito en el Escalafón de Carrera de la Fiscalía General de la Nación (fl. 9 a 11 cdno No. 2). - La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación,

mediante resolución acusada 2-1481 de 3 de julio de 2002, ordenó el traslado del demandante de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán (fl. 1 cdno No. 2). Medida que le fue dada a conocer al actor, por medio del oficio enjuiciado OP 5348 de 8 de julio de 2002 (fl. 2 cdno No. 2). - Al demandante se le concedió una prórroga para que hiciera efectivo el traslado (fl. 68 cdno No. 2 - “hasta el próximo 31 de julio de 2002”) y una licencia no remunerada de seis días más para que ultimara asuntos pendientes (fl. 43, 44, 64 cdno No. 2 – resolución 862 de 31 de julio de 2002). - La licencia aludida fue interrumpida y renunciada, con ocasión de las sucesivas incapacidades de que fue objeto el actor (fls. 80, 82,102, 103, 105 110, 115 cdno No. 2). - Las incapacidades fueron dadas, en su momento, para conjurar cuadros de hemorroides internas trombosadas y depresiones agudas (fls. 78 a 119 cdo No. 2). - Como los inconvenientes médicos descritos, impidieron que el traslado se concretara en la fecha límite estipulada en el acto de prórroga del traslado (fl. 68 cdno No. 2 - “hasta el próximo 31 de julio de 2002”), el Director Seccional de Fiscalías de Popayán escribió al Nivel Central para insistir en que el

desplazamiento del demandante se efectivizara los más pronto posible, en atención a las siguientes razones: “1. Esta Dirección ha impartido directrices para contrarrestar la congestión que se presenta en las diferentes Unidades de Fiscalía y el no contar con la totalidad de los funcionarios que conforman la Planta de Personal, causa traumatismos en el logro del cometido propuesto.

2. Otro aspecto que hace menester el efectivo traslado del citado funcionario, es la necesidad de ejercer presencia institucional de la entidad en el departamento, pues, aunque la situación de orden público es preocupante, esta ha sido y está siendo sorteada con éxito por la válida y efectiva colaboración de los organismos de seguridad.

3. Consideramos el traslado del doctor SOTO PICO como un aporte del nivel central a la Seccional, por cuanto se provee un cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito, vacante desde hace más de dos (2) años” (fl. 99 cdno ppal). - Para la época de los hechos, en la Seccional de Popayán existían dos cargos vacantes de Fiscales Delegados (fls. 169 a 172, 173 a 174, 184 cdno

ppal, 140 cdno No. 2). - Mediante resolución 200 de 25 de agosto de 2003, el actor fue ubicado en uno de esos empleos vacantes en el Municipio de Guapí (fl. 225 cdno ppal). - Para acceder a la pensión a partir del 1º de marzo de 2006, al demandante le fue aceptada la renuncia a la plaza que desempeñaba en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán (fl. 238 cdno ppal – resolución 20464 de 22 de febrero de 2006). Antes de abordar la controversia, es necesario precisar que el oficio cuestionado OP 5348 de 8 de julio de 2002 no es un acto demandable, en la medida en que no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, simplemente, es un medio de información sobre una determinación administrativa adoptada (traslado), en este caso, por la resolución 2-1481 de 3 de julio de 2002. El actor considera, en síntesis, que el traslado cuestionado, además de no atender verdaderas necesidades del servicio, alteró notoriamente su estabilidad médica, familiar y económica. El ius variandi, como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el nominador sobre sus empleados, se concreta en la facultad de éste de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. En el ámbito de las entidades estatales existen plantas de carácter global y flexible que facilitan el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio. En este tipo de plantas de personal se confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de los trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no vulnera, per se, preceptos constitucionales. La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las entidades que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Facultad

que no puede asumirse como absoluta, pues esta debe atender, como ya se señaló, los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos del empleado, para evitar la creación de condiciones menos favorables y el irrespeto de garantías mínimas. Para salvaguardar los derechos de sus servidores públicos, la Fiscalía General de la Nación adoptó y desarrolló, internamente, los criterios que se deben considerar al momento de efectuar los traslados que se requieran por necesidades del servicio: “CIRCULAR No. 007

PARA: Directora Nacional Administrativa y Financiera.

Directores Seccionales Administrativos y Financieros.

ASUNTO: Criterios para trasladar servidores públicos de la

Fiscalía General de la Nación.

FECHA: 18 JUN. 1998

Con el propósito de garantizar los derechos de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, la Comisión Nacional de Administración de Personal, en sesión del pasado 20 de mayo, acordó atender los criterios que a continuación se relacionan, a los cuales le solicito dar estricto cumplimiento, al momento de efectuar los traslados que se requieran por necesidades del servicio:

1. Congestión judicial que requiera apoyo temporal o definitivo.

2. Conocimiento o especialidad de algunos fiscales para reforzar investigaciones de tipo concreto.

3. Promoción de servidores más antiguos hacia las capitales o cabeceras municipales más importantes.

4. Razones de orden público.

5. Desarrollo de estrategias investigativas específicas.

6. Distribución racional de la planta de acuerdo con las cargas laborales.

Cordialmente,

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Fiscal General de la Nación (E)” (fl. 76 cdno No. 2 – resaltado y subrayas fuera del texto). Para reforzar esta protección, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (decreto 261 de 2000), normativa vigente para la época en que se profirió la resolución enjuiciada, se enfatizó que el traslado sería procedente siempre y cuando no implicara condiciones menos favorables para el trabajador: “ARTICULO 95. El traslado se producirá cuando un funcionario o empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio” (resaltado y subrayas fuera del texto). Ahora bien, tratándose de empleados de carrera administrativa, como el demandante, la estabilidad en la misma no se cumple solamente, en situaciones de traslado, con la observancia externa de elementos formales tales como el grado del cargo, el nombre del empleo y la similitud de funciones, sino que ella se objetiviza con el análisis de las necesidades del servicio y con el comportamiento de la administración frente al empleado. En el sub-lite si bien es cierto que el traslado cuestionado respetó el

grado salarial, el nivel del empleo y las funciones y requisitos para el desempeño del mismo, también lo es que esa medida, por ser desproporcionada, tal como se evidenciará a continuación, le generó al actor condiciones menos favorables. Para la época de la decisión cuestionada, la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, de la cual hacía parte el demandante, fue objeto de escándalos y denuncias por corrupción, hechos que originaron la intervención del Fiscal General de la Nación, funcionario que en entrevista realizada por el periódico “El Universal” señaló que para contrarrestar esas situaciones y facilitar las investigaciones de rigor, dispondría el traslado de algunos Fiscales: “No es fácil encontrar evidencias objetivas para calificar a los fiscales: Hay unos acusados de corrupción, que están en carrera, cuyos casos serán revisados. Veremos cuál sería la manera de causar menos traumatismos a la función. Hay que comprobar sus faltas y abusos, pero mientras se sigue el proceso, estamos realizando traslados. Hemos visto con sorpresa, y vamos a averiguar la conducta de esos jueces, que están aceptando tutelas para que los funcionarios que han sido trasladados regresen a sus antiguos cargos. Cartagena, por su importancia para el país y para muchas otras naciones del mundo, merece todo el respeto y la consideración. Sin que haya desprecio por otras regiones, puede ser significativo que para quienes no hayan estado a la altura y hayan deshonrado su cargo, se retiren a sitios distintos donde puedan hacer menos daño” (fl. 175 vto cdno ppal).

Los movimientos de personal anunciados, efectivamente fueron llevados a cabo en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2001 y el 31 de octubre de 2002 (fl. 175 cdno ppal – resaltado con subrayas fuera del texto):

SECCIONAL ORIGEN SECCIONAL DESTINO TRASLADOS

CARTAGENA ANTIOQUIA 2

CARTAGENA BARRANQUILLA 1

CARTAGENA FLORENCIA 1

CARTAGENA SANTA MARTA 1

CARTAGENA UNIDADES NALES 2

CARTAGENA VALLEDUPAR 1

CARTAGENA VILLAVICENCIO 1

CARTAGENA POPAYÁN 1

La existencia de denuncias y de cuestionamientos serios contra una dependencia, bien pueden llevar al nominador, dentro de los límites fijados en la ley, a ordenar los traslados que considere pertinentes, para conjurar de alguna manera estas situaciones anómalas y para brindar un ambiente propicio para adelantar las investigaciones de rigor. Empero, en el caso del demandante esta decisión fue desproporcionada en la medida en que el traslado se efectuó de un extremo del país a otro, es decir, de Cartagena a Guapí (Cauca), lugar evidentemente distante y con costumbres disímiles, con grave detrimento de sus condiciones personales, familiares y económicas, menoscabo que se vio reflejado, principalmente, en los trastornos psiquiátricos que lo aquejaron. Para la Sala, tal como se indicó en un caso similar al controvertido, “esta clase de decisiones son cuestionables, porque, en lugar de hacer uso de la facultad denominada como ‘ius variandi’ en procura del mejoramiento del servicio,

lo que busca es sancionar o infligir un daño al trabajador”1. Ahora bien, el hecho de que para la época del traslado hubiera confluido también la necesidad de la Dirección Seccional de Popayán de contar con un Fiscal Delegado para contrarrestar la congestión existente en esa sede (fl. 99 cdno ppal), no le resta desproporción a la medida enjuiciada. Al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta global, a nivel nacional, con numerosas plazas de Fiscal Delegado, hace remota la posibilidad de que el único lugar de destino para el actor, en ese momento, fuera uno de los más distantes para él (Dirección Seccional de Popayán). La entidad demandada, a pesar de tener razones objetivas para adoptar el traslado (conjurar escándalos y denuncias de corrupción, brindar un ambiente propicio para las investigaciones del caso), debió analizar con mayor detenimiento, antes de concretar esa decisión en un lugar tan distante y disímil, las condiciones particulares del demandante, máxime cuando éste era de carrera y llevaba muchos años en la Seccional de Cartagena, para no lesionar de manera tan abrupta y desproporcionada sus derechos. 1Sentencia de 27 de agosto de 2009, proceso No. 677-2003, actor: Eduardo Manuel Buelvas Torres, M.P: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila. Si bien es cierto dentro del marco del mejoramiento del servicio, está la facultad de disponer traslados, también lo es que esta autorización no puede convertirse en patente de corso para menoscabar, de manera abrupta y desmedida, las condiciones personales, familiares y económicas del trabajador.

Circunstancias tales como alejarse del entorno social y de la familia, núcleo que, en este caso, se vio disgregado por motivos de trabajo de la compañera permanente (fl. 42 cdno No. 2 - Técnico Judicial II en Cartagena) y de estudio de las hijas (fls. 27, 30, 38 cdno No. 2 - Colegios Mixto la Popa y La Anunciación, Fundación Tecnológica Antonio de Arévalo en Cartagena), padecer el impacto emocional y psicológico que ese desprendimiento produce, asumir gastos, aparte de los que ya se tienen, para cubrir necesidades de vestuario adecuado para Guapí (Cauca), alimentación, vivienda y desplazamientos continuos a Cartagena, son condiciones menos favorables, que deslegitiman la actuación de la administración. Por haber implicado el traslado condiciones menos favorables para el actor, lo que en derecho corresponde es la declaratoria de nulidad del acto administrativo que concretó ese movimiento de personal. Anulación que el sub-lite no puede conllevar la reubicación pretendida en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, por cuanto el demandante está retirado del servicio (fl. 238 cdno ppal – resolución 2-0464 de 22 de febrero de 2006). No se accederá a la solicitud de indemnización de los deterioros económicos que padeció el actor, como consecuencia de la medida arbitraria, porque se constata que la reducción de ingresos provocada por las múltiples incapacidades de que fue objeto y los gastos adicionales en que supuestamente incurrió (medicaciones no cubiertas por el POS, costos de un crédito financiero no

previsto y desplazamientos), no están soportados. Finalmente, tampoco se accederá a la reparación del daño moral ocasionado con la decisión administrativa enjuiciada, pese a que está probada su afectación moral con los dictámenes médicos recaudados (depresión severa), porque al demandante, en su momento, se le brindó la ayuda profesional requerida y se le concedieron múltiples incapacidades para obtener su recuperación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A INHÍBESE la Sala para conocer del oficio OP 5348 de 8 de julio de 2002. DECLÁRASE la nulidad de la resolución 2-1481 de 3 de julio de 2002, proferida por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual trasladó a Gilberto Manuel Soto Pico del empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena a la misma plaza en la Dirección Seccional de Popayán. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO