CE-11001-03-25-000-2003-0060-01(0124-03)-2004

PENSIONES DE JUBILACION - Niega la nulidad de decretos relativos a la compatibilidad de las pensiones extralegales y sobre el régimen de transición de los empleados del sector privado / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / COMPATIBILIDAD DE PENSIONES - Niega la nulidad de norma relativa a la compatibilidad de pensiones extralegales El debate se orienta a decidir la legalidad de los textos normativos demandados dilucidando los cargos de inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho a la igualdad. Las normas demandadas regulan la compatibilidad de pensiones extralegales entre los empleadores particulares obligados a reconocer pensión de jubilación a sus trabajadores y el Instituto de Seguros Sociales. Es sabido que la pensión de jubilación en el sector privado se concibió inicialmente como una prestación patronal especial. Patronal porque estaba a cargo exclusivo del patrono y especial porque solo se causaba para los patronos que tuviesen el carácter de empresa. Con el paso del tiempo y en aplicación del principio de universalidad que el sistema de seguridad social debe integrar, la pensión de jubilación ha sido asumida paulatinamente por el régimen de Seguridad Social integral como pensión de vejez, prestación a cargo de una entidad aseguradora y cuyos beneficiarios pueden ser todos los trabajadores sin distinción. En estos términos un régimen de transición pensional podría resultar contrario a los fundamentos constitucionales de igualdad, si permitiera distinciones relativas a las condiciones para causar el derecho o si desconociera los derechos adquiridos en vigencia de las normas que resultan aplicables al caso particular. Ninguna de dichas razones encuentra la Sala en los apartes, señalados por los actores, de las

normas demandadas. La posibilidad de compartir el pago de la pensión de jubilación a cargo directo del empleador con el Instituto de Seguros Sociales, cuando se cumplen los requisitos señalados para la pensión de vejez a cargo de esta última entidad, exige definir una fecha a partir de la cual opera dicha coresponsabilidad y ello resulta inocuo frente a las condiciones de causación del derecho o al reconocimiento o no de derechos adquiridos de los trabajadores. Como las normas demandadas simplemente asignan las responsabilidades entre el empleador obligado a reconocer la pensión y la entidad que pueda llegar a asumir dicha obligación; no puede aceptarse que desconozcan derechos adquiridos ni que discriminen respecto de prerrogativas legales, porque dichas normas no están asignando tales derechos. No se aprecia entonces en que pueda haberse desconocido el derecho a la Igualdad que los actores alegan y en este sentido la Sala comparte la apreciación de agente del ministerio público según la cual los demandantes hacen una interpretación equivocada de las normas. Ante la falta de elementos objetivos de los cuales pueda deducirse que las normas contienen una discriminación que resulta inconstitucional deberán negarse las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-0002003-0060-01(0124-03)

Actor: PLUTARCO ELIAS CARO GONZALEZ Y JORGE ENRIQUE URIAS

ROMERO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Conoce la Sala en única instancia del proceso de nulidad instaurado por PLUTARCO ELIAS CARO GONZALEZ y JORGE ENRIQUE URIAS ROMERO contra la Nación - Ministerio Trabajo y Seguridad Social.

ANTECEDENTES

1. Los demandantes obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan a esta Corporación que se declare la nulidad de la expresión “a partir del 17 de octubre de 1985” contenida en el artículo 18 del decreto 758 de 11 de abril de 1990; de las expresiones “a 1º de abril de 1994” contenida en los literales b) y c) del artículo 5º del decreto 813 de 1994; de las expresiones “a 1º de abril de 1994” contenida en el literal b) del artículo 2º del decreto 1660 de junio 3 de 1994; y de la expresión “con anterioridad al 1º de abril de 1994” contenida en el literal c) del mismo artículo.

Consideran que las expresiones desconocen el derecho fundamental a la igualdad consignado en el artículo 13 de la Constitución Nacional porque ”…la valoración aislada de grupos o sectores, le está vedada al Estado, como opuesta al bienestar común. En otros términos, el principio de igualdad, está involucrado en la sustancia misma de la ley. El legislador, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en nuestra legislación anterior, no puede hacer ninguna ley que atente contra la igualdad de los individuos…”

Expresan que “…no obstante que el decreto 758 de 1990 sobre pensiones fue derogado en su totalidad, por la ley 100 de 1993, para aquellas personas que como nosotros llevamos trabajando más de 25 años y teníamos más de 45 años de edad, para esa época, es decir fuimos cobijados por el artículo 36 de la misma ley 100 de 1993 o Etapa de Transición, se nos debe aplicar el citado decreto 759 de 1990, en lo relacionado con pensiones de invalidez vejez y muerte otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales y no la ley 100 de 1993…” El texto de los artículos demandados es el siguiente: “DECRETO 758 de 1990. Artículo 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 27 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez en ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado.” “DECRETO 813 de 1994.

Artículo 5 TRANSICIÓN DE JUBILACIÓN A CARGO DE LOS

EMPLEADOS DEL SECTOR PRIVADO. Tratándose de

pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos establecidos por dicho Instituto para otorgar pensión de vejez a cargo del ISS del régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del únicamente empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios prestado al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. b) Cuando a 1º de abril de 1994 el trabajador tuviere 20

años o más de servicios continuos o discontinuos, al servicio del mismo empleador, y 50 años o más de edad si es mujer o 55 años de edad o más si es hombre, el empleador asumirá directamente la pensión de jubilación; c) Las pensiones de jubilación reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 y vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones.” “DECRETO 1160 de 1994. Artículo 2º . El articulo 5º del decreto 813 de 1994 quedará así: Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para el reconocimiento de pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del únicamente empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al

pensionado. El tiempo de servicios prestado al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. b) Cuando a 1º de abril de 1994 el trabajador tuviere 20 años o más de servicios continuos o discontinuos, al servicio del mismo empleador, o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 y vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones.” 2.- La demanda fue notificada personalmente en el Ministerio de Trabajo y contestada oportunamente mediante apoderado que se opuso a las súplicas impetradas. Manifiesta que las fechas de entrada en vigencia de los regimenes de transición son de carácter legal y no reglamentario y por ello las normas acusadas contienen una trascripción de las fechas definidas por la ley 100

de 1993 (ley reglamentada). 3.- El ciudadano ERNESTO ACOSTA ALDANA compareció como coadyuvante y reiteró los argumentos de la demanda. 4.- El Ministerio de Hacienda contestó la demanda oportunamente. Se opuso a las pretensiones manifestando que los actores parten del equivocado supuesto de que las normas acusadas implican la violación del derecho a la igualdad al establecer formulas legales diferentes para situaciones de hecho distintas. Expresa que “…en realidad no se comprende en que podría verse afectado el derecho a la igualdad, puesto que a tales trabajadores por régimen de transición se les reconoce la pensión de hecho en todas los casos en condiciones más favorables en cuanto a edad y monto, que las que exigen los reglamentos del ISS, razón por la cual el empleador reconoce la pensión en condiciones más beneficiosas (sea que se aplique el código sustantivo de trabajo o un laudo o convención) y continúa cotizando para que, cumplidos los requisitos del ISS, esta entidad sustituya al empleador en la pensión que reconoce dicho instituto, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere…” Considera que la pretendida desigualdad que las normas contienen no se predica de las condiciones para adquirir la pensión sino de la entidad o persona llamada a reconocer y pagar la pensión de vejez. “…lo que pretende la demanda es que en todos los casos las pensiones sean reconocidas por el ISS, independientemente de que la persona hubiere estado o no afiliada al mismo, liberando de responsabilidad a los empleadores que tenían a su cargo el pago de una parte de la pensión (pensión compartida) y eliminando la fecha que hace

claridad sobre el régimen aplicable en transición a quienes venían afiliados a un régimen diferente anterior a la ley 100…” ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicita negar las súplicas de la demanda. Afirma que los demandantes no demostraron los cargos imputados y que en el texto de la demanda hacen una interpretación equivocada de las normas impugnadas pues “…lo que en verdad pretenden, es que no haya régimen de transición, ni que se establezca fecha a partir de la cual opera el cambio de régimen, lo que eliminaría la transición establecida por el legislador a partir del 1º de abril de 1994, fecha con la cual comenzó a regir el nuevo sistema general de pensiones…” Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES El debate se orienta a decidir la legalidad de los textos normativos demandados dilucidando los cargos de inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho a la igualdad. El derecho a la Igualdad que los actores estiman violado, resulta desconocido cuando frente a situaciones de hecho iguales, el contenido de una norma contempla distinciones que resultan discriminatorias respecto de las prerrogativas o derechos que la norma asigna. Las normas demandadas regulan la compatibilidad de pensiones extralegales entre los empleadores particulares obligados a reconocer pensión de jubilación a sus trabajadores y el Instituto de Seguros Sociales. Es sabido que la pensión de jubilación en el sector privado se concibió inicialmente como una prestación patronal especial. Patronal porque estaba a cargo exclusivo del patrono y especial porque solo se causaba para los patronos que tuviesen el carácter de empresa. Con el paso del tiempo y en

aplicación del principio de universalidad que el sistema de seguridad social debe integrar, la pensión de jubilación ha sido asumida paulatinamente por el régimen de Seguridad Social integral como pensión de vejez, prestación a cargo de una entidad aseguradora y cuyos beneficiarios pueden ser todos los trabajadores sin distinción. Frente a dicha transferencia paulatina de responsabilidad y habida cuenta de la diferencia de régimen normativo que sirve de fuente formal a las pensiones patronales del sector privado se crearon los regímenes de transición. Resulta evidente que para los trabajadores particulares la pensión de jubilación bien puede tener origen en la ley, el contrato individual de trabajo o los acuerdos colectivos: convenciones y pactos; mientras que las pensiones de invalidez vejez y muerte del sistema de seguridad social tiene origen único en la ley. El régimen de transición constituye entonces un instrumento normativo que no solo permite realizar cambios en las condiciones de adquisición de derechos sin afectar las expectativas de quienes se encuentran cerca de adquirirlos; sino que también regula las condiciones de tránsito de un sistema pensional de rango patronal (pensión de jubilación) que coexiste, a un sistema pensional no patronal (pensión de vejez). En estos términos un régimen de transición pensional podría resultar contrario a los fundamentos constitucionales de igualdad, si permitiera distinciones relativas a las condiciones para causar el derecho o si desconociera los derechos adquiridos en vigencia de las normas que resultan aplicables al caso particular. Ninguna de dichas razones encuentra la Sala en los apartes, señalados por los actores, de las normas demandadas. La posibilidad de compartir el pago de la pensión de jubilación a

cargo directo del empleador con el Instituto de Seguros Sociales, cuando se cumplen los requisitos señalados para la pensión de vejez a cargo de esta última entidad, exige definir una fecha a partir de la cual opera dicha co-responsabilidad y ello resulta inocuo frente a las condiciones de causación del derecho o al reconocimiento o no de derechos adquiridos de los trabajadores. Como las normas demandadas simplemente asignan las responsabilidades entre el empleador obligado a reconocer la pensión y la entidad que pueda llegar a asumir dicha obligación; no puede aceptarse que desconozcan derechos adquiridos ni que discriminen respecto de prerrogativas legales, porque dichas normas no están asignando tales derechos. De otro lado el decreto 758 de 1990 al definir el 17 de octubre de 1985 como fecha a partir de la cual se compartirían las pensiones de jubilación extralegales causadas en convención colectiva, pacto colectivo o voluntariamente, anticipó la fecha de vigencia de dicha compatibilidad. Ello, a pesar de ser inocuo en los términos de esta providencia, resultaría favorable a los trabajadores en el contexto de la demanda presentada porque si se declarase la nulidad impetrada, se podría entender que solo resultarían compartibles las pensiones extralegales causadas a partir de 11 de abril de 1990 que es la fecha de expedición del decreto 758 de 1990 demandado. Los otros decretos se limitan a transcribir en los apartes demandados las fechas en las cuales el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 entro en vigencia. No se aprecia entonces en que pueda haberse desconocido el derecho a la Igualdad que los actores alegan y en este sentido la Sala comparte

la apreciación de agente del ministerio público según la cual los demandantes hacen una interpretación equivocada de las normas. Ante la falta de elementos objetivos de los cuales pueda deducirse que las normas contienen una discriminación que resulta inconstitucional deberán negarse las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A NIEGANSE las súplicas de la demanda. En firme esta sentencia, archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria