CE-11001-03-25-000-2003-0111-01(0476-03)-2003

SUSPENSION PROVISIONAL - Negada la suspensión de decretos que regulan la base de cotización al sistema de seguridad social en salud de trabajadores independientes, rentistas y otros porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Negada la suspensión provisional de normas relativas a la base de cotización de este régimen para algunas personas independientes, rentistas y otros De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional de los actos demandados, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En este caso en particular no aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por el demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. Ahora bien, el artículo 204 de la ley 100 de 1993 señalado como infringido con las disposiciones que posteriormente la reglamentaron y que hoy se demandan, reza: “...”. Como se observa, el artículo establece un mínimo cuando señala que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Y permite al Gobierno calcular la base de cotización de los trabajadores independientes sirviéndose de un sistema de presunciones de ingreso con base

en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Encuentra entonces la Sala, que cuando el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determina que la base de cotización de los trabajadores independientes, para el Sistema General de Seguridad Social en Salud no podrá ser inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, no rebasa el marco impuesto por el mencionado artículo 204 de la ley 100 de 1993.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 806 DE 1998 ARTÍCULO 26 LITERAL D) PARTE FINAL (No suspendida) / DECRETO 806 DE 1998 ARTÍCULO 66 (No suspendida) / DECRETO 1406 DE 1998 ARTÍCULO 25° INCISO 4 (No suspendida) / DECRETO 1703 DE 2002 - ARTÍCULO 23 INCISO 2° PARTE FINAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-0111-01(0476-03)

Actor: ANTONIO JOSE GARCIA BETANCUR Demandado: GOBIERNO NACIONAL El señor Antonio José García Betancur solicita de esta jurisdicción, previa suspensión provisional, la nulidad de “los artículos 26° literal d) parte final, artículo

66° Base de Cotización de los Trabajadores Independientes, parte final, contenidos en el decreto 806 de 1998, el artículo 25° inciso 4° del decreto 1406 de 1998 y el Artículo 23 inciso 2° parte final del Decreto 1703 de 2002;” ( folio 43). Afirma el actor, que las normas acusadas están “causando un grave perjuicio a una inmensa mayoría de colombianos, casi todos pertenecientes a las clases menos favorecidas, que reclaman por una igualdad real y efectiva, sin desmejorar las condiciones establecidas para ellos, por tratarse de una clase desprotegida y débil” (folio 55). Asegura que el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Salud y en uso de la potestad reglamentaria que la Constitución Política le confiere, se extralimitó en sus funciones al reglamentar la ley 100 de 1993 en lo que se refiere al sistema de los trabajadores independientes en salud. Expresa que la ley 100 de 1993 concibe un sistema de seguridad social al que deben acceder en todos los niveles de atención todas las personas, para lo cual determinó en el artículo 204 que el Estado debe crear las condiciones propicias para ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud.

Para resolver se Considera: En este caso se estudia la demanda de nulidad presentada por el señor Antonio José García Betancur en contra de los actos expedidos por el Gobierno Nacional que se mencionarán a continuación, en cuanto señalan que los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador deben tener ingresos mensuales iguales o

superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes para ser afiliado al régimen contributivo y que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los apartes demandados y cuya suspensión se solicita son:

1. Del decreto 806 de 1998 mediante el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial, la parte final del literal d) del artículo 26 y la parte final del artículo 66.

2. El inciso 4° del artículo 25 del decreto 1406 de 1998 por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la ley 100, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la ley 488 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral y se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema.

3. La parte final del inciso 2° del artículo 23 del decreto 1703 de 2002 por medio del cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional de los actos demandados, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como

fundamento de la suspensión, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En este caso en particular no aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por el demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. La procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocada sea evidente y deducible de la simple confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del fondo del asunto. En el presente, el actor considera que debe decretarse la suspensión provisional de las normas demandadas en cuanto contrarían el artículo 204 de la ley 100 de

1993. Sostiene el demandante que con la expedición de tales normas, el Gobierno Nacional excedió las facultades reglamentarias.

Como se sabe, esa potestad reglamentaria está consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Es la facultad que tiene el gobierno para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley y debe proveer la adecuada ejecución de ésta, precisando aquellas circunstancias no contenidas en ella por no haber sido reguladas o por no ser de carácter sustancial. La ley determina entonces los principios generales y el decreto reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable su aplicación, razón por la cual, so pretexto del ejercicio reglamentario no puede ampliar su ámbito de

aplicación, ni adicionarla ni cambiarla, ni restringirla. Ahora bien, el artículo 204 de la ley 100 de 1993 señalado como infringido con las disposiciones que posteriormente la reglamentaron y que hoy se demandan, reza: “ART. 204. Monto y distribución de las cotizaciones.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. ... Parág. 1. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de esta ley. Parág. 2. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Asi mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. ...” (subraya la Sala). Como se observa, el artículo establece un mínimo cuando señala que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Y permite al Gobierno calcular la base de cotización de los trabajadores independientes sirviéndose de un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación,

la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Encuentra entonces la Sala, que cuando el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determina que la base de cotización de los trabajadores independientes, para el Sistema General de Seguridad Social en Salud no podrá ser inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, no rebasa el marco impuesto por el mencionado artículo 204 de la ley 100 de 1993. En cuanto a una posible violación del derecho a la igualdad entre las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y los trabajadores independientes, debe decirse que ésta no se evidencia, por cuanto para que se dé tal violación, debe existir una discriminación entre iguales frente a situaciones fácticas idénticas. En todo caso, determinar si se vulneró el derecho a la igualdad de todos los trabajadores independientes implicaría hacer un estudio detallado del tema que no es propio del análisis de la suspensión provisional, sino que debe tratarse en el fallo. Así las cosas se decidirá en la sentencia si, conforme a las normas invocadas en la demanda, las demandadas deben ser retiradas del ordenamiento jurídico, por ser violatorias de normas superiores. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 1.- Admítese la demanda de nulidad presentada por el señor ANTONIO JOSE GARCIA BETANCUR. 2.- Notifíquese personalmente al señor Presidente de la República y a los señores Ministros Protección Social y de Hacienda y Crédito Público o a quienes hagan

sus veces y al señor Agente del Ministerio Público. 3.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 4.- Solicítese a los Ministerios Protección Social y de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados. 5.- Niégase la suspensión provisional solicitada. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria