CE-11001-03-25-000-2003-0122-01(0642-03)-2004

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA - Niega la nulidad de decretos que fijan la escala gradual porcentual para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / DERECHOS ADQUIRIDOS - No vulneración. Estos derechos no se pueden invocar sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación, a cuya intangibilidad no se tiene derecho Del derecho a la igualdad: En primer lugar precisa la Sala que el fundamento del cargo que endilga el accionante a los actos demandados, de ser violatorios del principio de igualdad, por la desmejora de salarios que según el libelista tuvieron los miembros de la Fuerza pública a que se refieren los decretos No. 062 de enero 8 de 1999, 2737 de diciembre 17 de 2001 y 745 de 2002, no se acreditó en el sub lite. Los criterios de distinción que hace el gobierno para fijar los sueldos del personal con respecto a la asignación básica del grado de General, sin tomar en cuenta como factor la prima de alto mando (55%), no constituyen una “odiosa discriminación” como lo califica el demandante, sino que obedecen a distinciones razonables atendidas circunstancias como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder al grado de General y Almirante. El principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la

autoridad. Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial. Por tanto no prospera el cargo. De otro lado, de la confrontación de las preceptivas acusadas con los principios señalados en la ley marco, no encuentra la Sala que los artículos demandados hubieran infringido las pautas que según el libelista fueron contrariadas, y de la sola modificación de los porcentajes no puede colegirse desconocimiento de los derechos adquiridos por los funcionarios de la Fuerza Pública sobre la remuneración y el régimen prestacional que se había consagrado en normas anteriores, ya que como lo precisó esta Sala en un caso similar al sub lite, Exp. 7501, sent. de julio 17 de 1995, los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. En pronunciamiento reciente,la Corte Constitucional razonó sobre el particular en la sentencia C -279 de 1995. Por último, precisa la Sala que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 no es aplicable al asunto objeto de debate, por tratar una materia distinta, además que por expresa disposición del artículo 279 el Sistema Integral

de Seguridad Social contenido en esa ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por otra parte, y frente al argumento del accionante, en cuanto a la falta de aplicación de la Ley 238 de 1995, debe decir la Sala que esta normatividad se refiere a los pensionados de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y no al personal en servicio activo. Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la legalidad de las normas acusadas, como se declara en este proveído, al despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-0122-01(0642-03)

Actor: HERIBERTO HERRERA MIRANDA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL ANTECEDENTES El ciudadano HERIBERTO HERRERA MIRANDA en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita a esta Corporación se declare la nulidad de los artículos 1º y 2º de los Decretos 062 del 8 de enero de 1999, 2737 de diciembre de 2001 y 745 del 17 de abril de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional por los cuales se fijan los

sueldos básicos para el personal de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, politones, grumetes y soldados, se modifican comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. Argumenta el actor que los decretos demandados quebrantan el orden superior porque son contrarios a los principios constitucionales que protegen el derecho a la igualdad, y los derechos y prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, porque contradicen las normas, objetivos, criterios y contenido de la Ley 4ª de 1992, tanto en las condiciones específicas que señala en el artículo 2 literal a, como en la orden de que trata el artículo 13 de la citada ley marco, y finalmente porque están violando el artículo 84 del C.C.A.

Formula los siguientes cargos: 1.- Violación del artículo 13 de la Constitución, porque en los decretos señalados la asignación mensual de los generales se deriva de la asignación básica y gastos de representación de los Ministros de Despacho y los porcentajes para los Mayores Generales hasta agente de la policía, los establecen sobre el sueldo básico del General, evidenciando con ello una “odiosa” discriminación “ya que lo lógico y justo es que los porcentajes señalados en el artículo 1º de los decretos se efectúen sobre la base que se estipula para los Generales en el artículo 2º de

dichos decretos”. Para el General no existe la denominación de asignación básica con lo cual se está incurriendo en una falsa motivación por imprecisión técnica que genera confusión en la aplicación de la ley, que amerita su nulidad, por cuanto en la práctica ha inducido a graves violaciones de los derechos de los servidores de la fuerza pública en materia de la asignación salarial consagrada en la normatividad legal vigente. 2.- Violación del artículo 53 de la Constitución Política. Como el gobierno no señaló con claridad cual es la asignación básica del General a la que se refiere el artículo 1º, es de equidad derivar los porcentajes sobre la partida más favorable para los miembros restantes y no sobre la desfavorable, pues se estaría violando el artículo 53 de la C.P. Al resumir insiste en que se atenta contra el derecho a la igualdad porque al General y Almirante le liquidan su 100% sobre lo que devenga un Ministro del Despacho, y al resto de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes sobre el 45% de los que devenga un General. 3.- Violación de normas legales. Artículo 2 literal a y 14 de la Ley 4 de 1992. El Gobierno al elaborar los decretos señalados no tuvo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ni la ley 238 de 1995, que señalan con claridad el aumento de los salarios de acuerdo al IPC del año anterior a la expedición de la norma; si bien es cierto que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 aparentemente se aplica a los pensionados también es cierto que por mandato de la ley 238 de 1995 los beneficios del artículo 14 se deben aplicar a los excepcionados en el artículo 279

de la ley 100 de 1993. Al establecer los decretos demandados la prima de alto mando sin carácter salarial, hicieron disminuir la base de la remuneración de los Generales y Almirantes para determinar los porcentajes del resto de los miembros de la Fuerza Pública, desde Mayor General hasta Agentes, violando claras disposiciones de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 13 establece el deseo del legislador de nivelar los salarios en forma justa y equitativa frente a los grados menores de los miembros de la Fuerza Pública. Los decretos demandados violan los decretos 873 de 1992, y 107 de 1993, reglamentarios del artículo 15 de la ley 4ª de 1992, que establecieron para los Generales y Almirantes una sola prima sin carácter salarial para igualar sus salarios a los de los Congresistas. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, demandada en el presente proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que las cifras presentadas sobre la evolución salarial de la fuerza pública son una prueba contundente de la importante mejora salarial hecha a este personal y que refuta la posición del demandante en el sentido de que se ha producido un desmejoramiento salarial al personal en los grados analizados. Tampoco se ha presentado desmejoramiento en las prestaciones sociales ni en las asignaciones de retiro; por el contrario, estos derechos del personal han tenido aumentos muy significativos. El programa de nivelación o mejoramiento salarial de la fuerza pública obedece a un plan previamente estructurado coherente y supeditado en todo caso a las disponibilidades presupuestales del Gobierno

Nacional. Si bien es cierto que en las normas reseñadas se presenta una variación en los porcentajes para determinar la asignación básica de los grados de General, Almirante, Mayores Generales, Vicealmirantes, Brigadieres Generales, Contraalmirantes, Coroneles, y Capitanes de Navío, respectivamente, frente a la que devenga un Ministro del Despacho, se observa que en ningún momento el régimen salarial y prestacional de aquellos funcionarios quedó desmejorado, toda vez que se ha dado estricto cumplimiento a los aumentos decretados. Además como lo señala la misma ley, ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional, estatuidos por las normas legales que así lo establezcan, en concordancia con el artículo 10º de la ley 4ª de 1992. El Departamento Administrativo de la Función Pública Aduce que los decretos acusados fueron expedidos por el Ejecutivo, con fundamento en la Ley 4ª de 1992. La Ley 4ª de 1992 ordena incrementos salariales, pero no ordena que estos sean ajustados por inflación y tampoco ordena que el incremento salarial sea igual para todos los funcionarios públicos. Ello no implica que el sistema no tenga elementos de justicia y racionalidad, pues hay principios de justicia social que no pueden ser desconocidos por las decisiones públicas. El Gobierno Nacional al fijar la escala de salarios del personal de las Fuerzas Militares, lo ha efectuado de acuerdo a las políticas salariales definidas para todo el sector público y de acuerdo con las posibilidades fiscales del país, en ningún momento dichos decretos salariales han menoscabado

la remuneración a que tienen derecho esos servidores públicos. La tabla remunerativa consignada en los decretos en términos porcentuales, obedece al cumplimiento estricto que sobre el régimen ha señalado la ley, al definir que la remuneración de toda la Fuerza Pública se establecerá con relación a la asignación básica del General. Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público Reitera que la Ley 4 de 1992 ordena incrementos salariales pero no ordena incrementos salariales ajustados por inflación y tampoco ordena que el incremento salarial sea igual para todos los funcionarios públicos. ALEGATOS En el término de traslado para alegar la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Señala que le corresponde al ejecutivo ejercer la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional, que involucra a todos los empleados públicos, ciñéndose a los objetivos y normas generales que expida el legislador, en este caso los previstos en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992. Por mandato expreso del constituyente, se encuentra compartida la competencia normativa en materia salarial del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, correspondiéndole a este último el desarrollo de este tipo de leyes, siendo pertinente precisar que esta facultad es totalmente acorde con la responsabilidad, que a su vez, le ha otorgado la Carta Política al Ejecutivo en relación con el manejo de la política fiscal y macroeconómica.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. Argumenta que atendiendo la situación jerárquica y laboral de los servidores involucrados, el principio de igualdad no puede ser aplicado como lo pretende el demandante, pues se deben tener en cuenta circunstancias como la naturaleza del cargo, y las funciones que se cumplen, ya que es un hecho notorio que difiere la situación específica de un General, Almirante o Coronel frente a la de un teniente, capitán, sargento, cabo del ejército, o la de un agente de la Policía, tanto por su capacitación, formación y grado de responsabilidad. En este orden de ideas, el salario y su respectivo aumento debe fijarse de acuerdo con los grados que se han establecido dentro de la Fuerza Pública que reflejan las distintas funciones que desempeñan sus miembros, de donde se colige que su remuneración no puede ser igual para todos sus integrantes y los parámetros y reglas a tener en cuenta para aplicar los porcentajes deben responder a esa realidad estructural que define a cada institución. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Se trata en el presente asunto de decidir sobre la legalidad de los artículos 1º y 2º de los Decretos 062 del 8 de enero de 1999, 2737 de diciembre de 2001 y 745 del 17 de abril de 2002, en cuanto fijan la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza

Pública; y establecen que los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida, así: 45% como sueldo básico y 55% como prima de alto mando. Las primas de alto mando y de dirección no tendrán carácter salarial. Del derecho a la igualdad En primer lugar precisa la Sala que el fundamento del cargo que endilga el accionante a los actos demandados, de ser violatorios del principio de igualdad, por la desmejora de salarios que según el libelista tuvieron los miembros de la Fuerza pública a que se refieren los decretos No. 062 de enero 8 de 1999, 2737 de diciembre 17 de 2001 y 745 de 2002, no se acreditó en el sub lite. La Corte Constitucional en Sentencia C-279 de junio 24 de 1996, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad, entre otras normas, de los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, se pronunció sobre la violación al derecho de la igualdad en el trabajo, por haberse creado a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y especial, que no constituye factor salarial. Dijo al respecto la Corte Constitucional: “...Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales; la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, arbitrarias, para establecer regímenes

diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas por estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no se produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos...” Más adelante agrega la sentencia de la Corte Constitucional: “...Tampoco existe una disposición constitucional de la cual puede inferirse que entre los miembros del Congreso y otras altas autoridades deba existir idéntico régimen salarial. No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos, ni sus funciones no es extraño que su remuneración sea diferente...” En resumen, y frente al caso en particular, observa la Sala que la violación del derecho a la igualdad que alega el demandante se contrae a dos aspectos a saber: 1.- Al General y Almirante le liquidan su 100% sobre lo que devenga un Ministro del Despacho, y al resto de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes, sobre el 45% de lo que devenga un general. 2.- Al General, a juicio del demandante, le dividen su asignación mensual en sueldo básico y gastos de representación, denominación esta última que no constituye salario para ningún efecto legal, “lo cual sólo se establece para

disminuir el sueldo Básico Mensual, al resto de los miembros de la Fuerza Pública”. De acuerdo con los actos acusados, los sueldos básicos para el personal señalado en el artículo 1º de los mencionados decretos, corresponde al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán una asignación mensual igual a la que reciben los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, distribuida así: 45% como sueldo básico y el 55% como prima de alto mando; esta última no constituye factor de salario. Los criterios de distinción que hace el gobierno para fijar los sueldos del personal con respecto a la asignación básica del grado de General, sin tomar en cuenta como factor la prima de alto mando (55%), no constituyen una “odiosa discriminación” como lo califica el demandante, sino que obedecen a distinciones razonables atendidas circunstancias como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder al grado de General y Almirante. El principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad1. Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores 1 Ver entre otras las Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995, C-022 de

razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial. Por tanto no prospera el cargo. Deberá entonces examinar la Sala las normas acusadas frente al literal a) del artículo 2º de la Ley 4a de 1992, no sin antes advertir que a diferencia de la Carta Política de 1886, la Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19, le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos del orden nacional, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de ese nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el Gobierno quedó limitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la Fuerza Pública. En la citada ley marco el, legislador le señaló al Gobierno Nacional como uno de los objetivos y criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores en listados en dicha preceptiva; el siguiente: “...a) El respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;”.

De la confrontación de las preceptivas acusadas con los principios señalados en la ley marco, no encuentra la Sala que los artículos demandados hubieran infringido las pautas que según el libelista fueron contrariadas, y de la sola modificación de los porcentajes no puede colegirse desconocimiento de los derechos adquiridos por los funcionarios de la Fuerza Pública sobre la remuneración y el régimen prestacional que se había consagrado en normas anteriores, ya que como lo precisó esta Sala en un caso similar al sub lite, Exp. 7501, sent. de julio 17 de 1995, los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse

1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000. respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

En pronunciamiento reciente, la sentencia C -279 de 1995, ya citada en párrafo antecedente, razonó así la Corte Constitucional sobre el particular: “En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido

en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables los porcentajes anteriores y las normas que hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos solo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr. gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones acusadas, etc.) invoque a la ley vigente para cuando nació su derecho. Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza pública, por haber señalado las normas demandadas en la primas de «Alto Mando» y de «Dirección», no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tienen vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 279 de 1996, cuyo aparte es preciso transcribir en este proveído: “... el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución...” “... Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los derechos que Colombia ha adquirido ante la

comunidad internacional”. De otra parte, es importante señalar que no pueden confundirse los conceptos de régimen salarial y salario, ya que el régimen salarial es el género y el salario la especie. Mientras que el régimen salarial de conformidad con el artículo 150 numeral 19 se refiere a los derechos laborales del servidor público, el salario forma parte integrante de dicho régimen, sin constituir la totalidad del mismo; por esta razón, pagos que si bien son salario, pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, habida cuenta que no existe ninguna razón constitucional o legal que impidan que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto total del salario. Por último, precisa la Sala que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 no es aplicable al asunto objeto de debate, por tratar una materia distinta, además que por expresa disposición del artículo 279 el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por otra parte, y frente al argumento del accionante, en cuanto a la falta de aplicación de la Ley 238 de 1995, debe decir la Sala que esta normatividad se refiere a los pensionados de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y no al personal en servicio activo. Tampoco prospera el cargo por violación del decreto 873 de 1992 por cuanto éste regula lo correspondiente a la Prima Especial de Servicios –sin carácter salarialde que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 –de cuya constitucionalidad se ocupó la Corte Constitucional en sentencia C-279-96-, y no observa la Sala que

los actos acusados incurran en violación de dichas disposiciones. Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la legalidad de las normas acusadas, como se declara en este proveído, al despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. La anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria