CE-11001-03-25-000-2003-0234-01(2080-03)-2003

SUSPENSION PROVISIONAL - Prospera parcialmente la solicitud de suspensión de unas expresiones contenidas en decreto que reglamenta el Contrato de Aprendizaje / CONTRATO DE APRENDIZAJE - Suspende provisionalmente una expresión de decreto que regula este contrato / SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Suspende provisionalmente una expresión del decreto que regula el contrato de aprendizaje En el presente caso, el actor considera que debe decretarse la suspensión provisional de las normas demandadas en cuanto contrarían los artículos 31,30 y 37 de la ley 789 de 2003, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social. Sostiene el demandante que con la expedición de tales normas, el Gobierno Nacional excedió las facultades reglamentarias. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, que no implica una relación laboral y, por su puesto, no se deriva de un contrato de trabajo. Por ello, el decreto 933 de 2003, al referirse a los aprendices como trabajadores, modifica el carácter que la primera norma mencionada, quiso darle al contrato de aprendizaje. De otra parte, el numeral 1° del artículo 7° del decreto reglamentario, se refiere a las prácticas establecidas por las empresas directamente o por medio de las instituciones de educación superior, para afianzar conocimientos. Y el artículo 31 de la ley 789 de 2002, se refiere a las prácticas realizadas a través de convenios suscritos por las entidades de educación superior, para realizar

pasantías que sean prerrequisito para obtener el título. Debe decirse, que el determinar con exactitud a qué se refiere el decreto cuándo menciona las pasantías, es una análisis propio del fallo, que no corresponde al estudio de la suspensión provisional, que, como se sabe, debe observarse de la simple confrontación entre dos normas. De la lectura del artículo15 del Decreto 933 de 2002 y del parágrafo del artículo 37 de la Ley 789 de 2002, no puede deducirse la ilegalidad manifiesta del primero de ellos con respecto del segundo. El artículo 15 del decreto reglamentario 933 de 2002, se refiere al reconocimiento que debe hacer el SENA de los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 37 y el artículo 38 de la ley 789 de 2002. Y los numerales 3 y 4 del artículo 37 de la ley 789 de 2002, hacen referencia a que pueden impartir la formación profesional y metódica de aprendices, entre otras, las entidades que sean objeto de reglamentación por parte del Consejo Directivo del Sena. Tendría entonces que determinarse si la ley al mencionar aquellas entidades que sean objeto de reglamentación por parte del SENA, se refiere al reconocimiento y autorización que ésta entidad tendría que impartirles, asunto que corresponde al estudio del fondo del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-0234-01(2080-03)

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Actor: CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA Demandado: GOBIERNO NACIONAL El señor César Augusto Duque Mosquera solicita de esta jurisdicción, previa suspensión provisional, la nulidad de algunas expresiones contenidas en el decreto 933 de 2003, por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones. Las expresiones demandadas son las siguientes:

1. De los literales b) y f) del artículo 6°, las expresiones que se subrayan a continuación: “Artículo 6°. Modalidades del contrato de aprendizaje . Para el cumplimiento y vinculación de los aprendices, la empresa patrocinadora, atendiendo a las características de la mano de obra que necesite, podrá optar por las

siguientes modalidades: ... b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena; ... f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de

experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto del número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar;”

2. El numeral 1° del artículo 7° que dice: “Artículo 7°. Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje. No constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.”

3. Del artículo 15, la expresión que se subraya a continuación: 3 “ Artículo 15. Reconocimiento o autorización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, reconocerá los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidas por el Estado y autorizará a las empresas a que impartan directamente los cursos o programas de formación y capacitación, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 37, el artículo 38 de la Ley 789 de 2002 y cumplan con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social. ...”

4. Del artículo 15 del decreto 933 de 2002, la expresión que se subraya a continuación: “ Artículo 15. Reconocimiento o autorización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, reconocerá los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidas por el Estado y autorizará a las empresas a que

impartan directamente los cursos o programas de formación y capacitación, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 37, el artículo 38 de la Ley 789 de 2002 y cumplan con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social. ...” Señala el actor, que el Gobierno Nacional, al expedir las normas anteriormente transcritas, excedió la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución. Afirma que lo anterior, se observa de la simple confrontación de las normas acusadas con la ley 789 de 2003, hace un cuadro comparativo de estas normas.

Para resolver se Considera: En este caso se estudia la demanda de nulidad y la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor Cesar Augusto Duque Mosquera en contra de algunos apartes del decreto 933 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y mediante el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional de los actos demandados, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 4 La procedencia de tal medida, en el evento de la acción de nulidad, exige que la violación de la norma superior invocada sea evidente y deducible de la simple

confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del fondo del asunto. En el presente caso, el actor considera que debe decretarse la suspensión provisional de las normas demandadas en cuanto contrarían los artículos 31,30 y 37 de la ley 789 de 2003, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social. Sostiene el demandante que con la expedición de tales normas, el Gobierno Nacional excedió las facultades reglamentarias. Como se sabe, esa potestad reglamentaria está consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Es la facultad que tiene el gobierno para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley y debe proveer la adecuada ejecución de ésta, precisando aquellas circunstancias no contenidas en ella por no haber sido reguladas o por no ser de carácter sustancial. La ley determina entonces los principios generales y el decreto reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable su aplicación, razón por la cual, so pretexto del ejercicio reglamentario no puede ampliar su ámbito de aplicación, ni adicionarla ni cambiarla, ni restringirla. Procede ahora la Sala, a estudiar si debe decretarse la suspensión solicitada. A continuación, se transcriben los apartes de la norma acusada y los apartes de la norma invocada como violada:

5. La expresión que se subraya a continuación, contenida en el literal b) del artículo 6° del decreto 933 de 2003, mediante el cual se reglamenta el

contrato de aprendizaje: “Artículo 6°. Modalidades del contrato de aprendizaje. Para el cumplimiento y vinculación de los aprendices, la empresa patrocinadora, atendiendo a las características de mano de obra que necesite, podrá optar por las siguientes modalidades: 5 .... b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena;” El artículo 30 de la ley 789 de 2002 prescribe: “Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.” Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, que no implica una relación laboral y, por su puesto, no se deriva de un contrato de trabajo. Por ello, el decreto 933 de 2003, al referirse a los aprendices como trabajadores, modifica

el carácter que la primera norma mencionada, quiso darle al contrato de aprendizaje. En efecto, el trabajo -artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajoes toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta concientemente al servicio de otra, cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Luego solo se llamarán trabajadores a quienes realicen tales labores en virtud de la existencia de éste.

6. La expresión que se subraya a continuación, contenida en el literal f) del artículo 6° del decreto 933 de 2003: “Artículo 6°. Modalidades del contrato de aprendizaje. Para el cumplimiento y vinculación de los aprendices, la empresa patrocinadora, atendiendo a las características de mano de obra que necesite, podrá optar por las

siguientes modalidades: ... 6 f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto del número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar;”

El literal a) del artículo 31 de la ley 789 de 2003, reza: “Artículo 31. Modalidades especiales de formación técnica, tecnológica, profesional y teórico práctica empresarial. Además de lo dispuesto en el artículo anterior, se consideran modalidades de contrato de aprendizaje las siguientes: a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación;” Debe decirse que la procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocada sea evidente y deducible de la simple confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del fondo del asunto. En este caso, sería necesario determinar cuál es el alcance que el legislador quiso dar en la norma invocada como violada, asunto que debe debatirse en la sentencia. Por lo tanto, no se decretará la suspensión solicitada.

7. El numeral 1° del artículo 7° del decreto 933 de 2003 que dice: 7 “Artículo 7°. Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje. No constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.” El literal a) del artículo 31 de la ley 789 de 2002: “Artículo 31. Modalidades especiales de formación técnica, tecnológica, profesional y teórico práctica empresarial. Además de lo dispuesto en el artículo anterior, se consideran modalidades de contrato de aprendizaje las siguientes: a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación; Sobre este punto, debe decir la Sala, que los apartes de las normas transcritas

anteriormente, no se refieren a situaciones idénticas. Aunque las dos normas se refieren a las prácticas realizadas por estudiantes universitarios, se encuentra la siguiente diferencia: El numeral 1° del artículo 7° del decreto reglamentario, se refiere a las prácticas establecidas por las empresas directamente o por medio de las instituciones de educación superior, para afianzar conocimientos. Y el artículo 31 de la ley 789 de 2002, se refiere a las prácticas realizadas a través de convenios suscritos por las entidades de educación superior, para realizar pasantías que sean prerrequisito para obtener el título. Debe decirse, que el determinar con exactitud a qué se refiere el decreto cuándo menciona las pasantías, es una análisis propio del fallo, que no corresponde al estudio de la suspensión provisional, que, como se sabe, debe observarse de la simple confrontación entre dos normas. 8 No procede así, la suspensión del aparte analizado.

8. Del artículo 15 del decreto 933 de 2002, la expresión que se subraya a continuación: “ Artículo 15. Reconocimiento o autorización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, reconocerá los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidas por el Estado y autorizará a las empresas a que impartan directamente los cursos o programas de formación y capacitación, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 37, el artículo 38 de la Ley 789 de 2002 y cumplan con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social. ...” El parágrafo del artículo 37 de la ley 789 de 2002 dispone:

“Artículo 37. Entidades de formación. La formación profesional y metódica de aprendices podrá ser impartida por las siguientes entidades: ... Parágrafo. Para los efectos legales, se entienden reconocidos por el SENA para la formación profesional de aprendices, todos los cursos y programas de formación y capacitación dictados por establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidos por el Estado, de conformidad con las Leyes 30/92 y 115/94 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen. De la lectura de los artículos anteriormente transcritos, no puede deducirse la ilegalidad manifiesta del primero de ellos con respecto del segundo. El artículo 15 del decreto reglamentario 933 de 2002, se refiere al reconocimiento que debe hacer el SENA de los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 37 y el artículo 38 de la ley 789 de 2002. Y los numerales 3 y 4 del artículo 37 de la ley 789 de 2002, hacen referencia a que pueden impartir la formación profesional y metódica de aprendices, entre otras, las entidades que sean objeto de reglamentación por parte del Consejo Directivo del Sena. Tendría entonces que determinarse si la ley al mencionar aquellas entidades que sean objeto de reglamentación por parte del SENA, se refiere al reconocimiento y 9 autorización que ésta entidad tendría que impartirles, asunto que corresponde al estudio del fondo del asunto. No prospera entonces la suspensión solicitada en este numeral. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, RESUELVE: 1.- Admítese la demanda de nulidad presentada por el señor CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA. 2.- Notifíquese personalmente al señor Presidente de la República y al señor Ministro de Protección Social, o a quienes hagan sus veces y, al señor Agente del Ministerio Público. 3.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 4.- Solicítese al Ministerio de Protección Social el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. 5.- Accédese a la solicitud de suspensión provisional de la expresión “trabajadores” contenida en el literal b) del artículo 6° del decreto 933 de 2003. 6.- Niégase la solicitud de suspensión provisional de los demás apartes de la norma demandada. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 10

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria