CE-11001-03-25-000-2003-0393-01(4773-03)-2003

ACCION DE NULIDAD - Solicitud negada / RETIRO DEL SERVICIO – Inclusión en nomina de pensionados Se pide la nulidad del Acuerdo número 1911 del 16 de julio de 2003, "Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003", expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El Acuerdo acusado, como se lee en sus considerandos, fue expedido con fundamento en los artículos 256 y 257 de la Carta Política, que le otorgan al Consejo Superior de la Judicatura expresa facultad para administrar la Carrera Judicial; en el 125 de la Constitución, que establece como causales de retiro del servicio de los servidores públicos las que establezca el legislador; en los artículos 149 y 173 de la Ley 270 de 1996, en tanto señalan como causal para el cese definitivo de funciones el retiro con derecho a pensión; y, especialmente, el articulo 9º, parágrafo tercero, de la Ley 797 de 29 de enero de 2003. Examinados los textos a la luz de la interpretación constitucional expuesta no se advierte que el Acuerdo demandado viole de manera evidente las normas señaladas como vulneradas porque el mismo se soporta en una norma de rango legal, que ya fue declarada exequible por la sentencia transcrita, según la cual el nominador podrá retirar del servicio a quienes se les haya notificado la inclusión en la nómina de pensionados. En estas condiciones el Consejo Superior de la Judicatura no estableció una causal de retiro sino que por el Acuerdo demandado acogió la

establecida por la ley. Tampoco puede afirmarse que el Acuerdo acusado atente, prima facie, contra el derecho de permanencia de los trabajadores del sector judicial pues, como se indicó, se basó en una causal de retiro establecida en la Ley Estatutaria, retiro con derecho a pensión de jubilación, y corresponde al legislativo regular el acceso al servicio y el retiro de los empleados y al Consejo Superior de la Judicatura velar por el efectivo cumplimiento de la ley.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-1037 de 5 de noviembre de 2003; C-563 de 1997; C-351 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00393-01 (4773-03)

Actor: CELINA MORENO MORENO

DECRETOS DEL GOBIERNO

1. Antecedentes En ejercicio de la acción pública de nulidad la ciudadana CELINA MORENO MORENO solicita la declaratoria de nulidad del Acuerdo número 1911 del 16 de julio de 2003 “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura. Considera que debe decretase la suspensión provisional del acto acusado, por violar en forma manifiesta, evidente por simple confrontación, los artículos 15,25, 29

y 256 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de 1975, por cuanto se pretende acabar con la carrera judicial al obligar a los servidores de la justicia a jubilarse en contra de su voluntad, sin haber cumplido alguna de las causales de retiro señaladas por el Estatuto de la Administración de Justicia, ni con lo señalado en el numeral 4º, del artículo 149, de la ley 270 de 1996 “retiro forzoso motivado por la edad”. La simple comparación realizada entre el acuerdo demandado y el artículo 9º, de la ley 797 de 2003, deja ver que existen falsas motivaciones. Solamente cuando la pensión haya sido reconocida o notificada surge la posibilidad para el empleador de ejercer la facultad de extinguir el vínculo laboral existente con sus trabajadores, y no antes, como lo pretende el acuerdo demandado. Para resolver, la Sala CONSIDERA Se pide la nulidad del Acuerdo número 1911 del 16 de julio de 2003, “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2. El acuerdo acusado: La norma acusada es del siguiente tenor: “ACUERDO No. 1911 DE 2003

(julio 16) por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003.

LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE

LA JUDICATURA

En uso de sus facultades constitucionales y legales y, CONSIDERANDO Que, al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, órgano de creación constitucional, le competen el gobierno, administración y control de gestión de la Rama Judicial, con expresas facultades para administrar la Carrera Judicial, en los términos de los artículos 256 y 257 de la Carta Política. Que, el artículo 125 de la Constitución Política establece como causales de retiro de los servidores públicos de carrera, la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, además de las previstas en la Constitución y la ley. Que, en los términos del artículo 173 de la Ley 270 de 1996, el retiro de la carrera judicial y consecuente desvinculación del servicio, se produce por las “causales genéricas” y la evaluación de desempeño satisfactoria. Que, el artículo 149 de la Ley 279 de 1996 incluye entre los casos que dan lugar a la cesación definitiva de funciones, “el retiro con derecho a pensión de jubilación”. Que, la ley 797 de enero 29 de 2003, modificatoria de la ley 100 de 1993, en su artículo 9º, parágrafo 3º establece: Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de

las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. Que, esta causal legal desarrolla el artículo 125 de la Carta Política y los artículos 149 y 173 de la Ley 270 de 1996, y resulta aplicable a todos los servidores públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, incluidos los funcionarios y empleados judiciales.

ACUERDA: ARTICULO PRIMERO.- Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, levantar un censo general de os

servidores en carrera judicial que en la actualidad tengan reconocida la pensión de jubilación y de aquellos que habiendo cumplido los requisitos de ley, no han solicitado su reconocimiento o su petición se encuentra en trámite, con base en el Sistema de Información de Personal establecido por el Acuerdo 1663 de diciembre 11 de 2002 y los datos obtenidos de las entidades administradores del sistema general de pensiones. ARTICULO SEGUNDO.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial deberá comunicar al servidor judicial en carrera su situación administrativa, a fin de que proceda a dar cumplimiento a lo establecido por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, con la advertencia de que si en el plazo señalado en la norma no eleva la solicitud correspondiente, la Sala Administrativa, a través de la

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, podrá pedir el reconocimiento de la pensión de jubilación en nombre de aquél. ARTICULO TERCERO.- La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejercerá la facultad de ordenar el retiro de los servidores judiciales que se encuentre incursos en la causal contemplada por el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con el plan de desvinculación que establezca mensualmente con base en el censo de que trata el artículo primero del presente Acuerdo. En la elaboración del plan de desvinculación se atenderán, entre otros criterios, la edad, el tiempo de servicios, la calificación del desempeño y, en todo caso, se procurará hacer más eficiente la prestación del servicio público esencial de la administración de justicia. ARTICULO CUARTO.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ejecutará el plan de retiro del servicio de que trata el artículo anterior y comunicará la decisión, para cada caso, al nominador, para los efectos relacionados con su legalización, de conformidad con lo previsto por los artículos 173, 174 de la Ley 270 de 1996. En firme el acto administrativo de desvinculación del servicio, el nominador lo informará de inmediato a la autoridad administradora de la carrera judicial para los fines pertinentes. ARTICULO QUINTO.- la Unidad de Administración de la Carrera Judicial prestará el apoyo necesario a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para la implementación y ejecución del presente Acuerdo. ARTICULO SEXTO.- La Dirección ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los diez (10) primeros días

de cada mes, rendirá informes a la Sala Administrativa, sobre el desenvolvimiento de las medidas adoptadas mediante el presente Acuerdo, para efectos de la elaboración, el seguimiento, la evaluación y los ajustes del plan de retiro. ARTICULO SÉPTIMO.- El presente Acuerdo rige a partir de su publicación en la Gaceta de la Judicatura. Dado en Bogotá, D.C., a dieciséis (16) de julio de dos mil tres (2003).

PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO CUELLO IRIARTE

Presidente.”.

3. La solicitud de suspensión provisional y su análisis.

El artículo 152 prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos en los términos por él señalados. Cuando la acción es de nulidad debe demostrarse la manifiesta infracción de las normas invocadas como violadas, por confrontación directa o mediante los documentos públicos aducidos con la solicitud. La demandante citó como vulnerados por el acto acusado los artículos 15, 25, 29 y 256 de la Carta Política, 150 de la Ley 100 de 1993, 149, numerales 4 y 6, de la Ley 270 de 1993, que, en lo pertinente, establecen: “ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (...)”. “ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.(....”.

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.(...).”. “ARTICULO 256. Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones :

1. Administrar la carrera judicial.(...).”. “Ley 100 de 1993

ARTICULO 150. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público, a retirarse del cargo, por el solo hecho de haberse expedido a su favor la Resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. “Ley 270 de 1996: ARTICULO 149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: ...

4. Retiro forzoso motivado por edad.

...

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación.

(...).”. El Acuerdo acusado, como se lee en sus considerandos, fue expedido con fundamento en los artículos 256 y 257 de la Carta Política, que le otorgan al Consejo Superior de la Judicatura expresa facultad para administrar la Carrera Judicial; en el 125 de la Constitución, que establece como causales de retiro del servicio de los servidores públicos las que establezca el legislador; en los artículos 149 y 173 de la Ley 270 de 1996, en tanto señalan como causal para el cese definitivo de funciones el retiro con derecho a pensión; y, especialmente, el articulo 9º, parágrafo tercero, de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que textualmente establece: “LEY 797 DE 2003

(enero 29) “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados”

El Congreso de Colombia DECRETA: “ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: (...) “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.(...)” Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-1037 de 5 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA, bajo los siguientes razonamientos: “7.- El cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 está fundando en el argumento de que el Legislador quebrantó la libertad laboral, la

intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “la primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” de las personas titulares de relaciones laborales públicas o privadas, al permitir que puedan ser retirados del servicio al cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, y al facultar al empleador terminar la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, así como, también, al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado. La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene respaldo constitucional alguno. Así, el mismo Constituyente facultó al Legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos. En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará. 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación

de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan. Ahora bien, las circunstancias que fueron evaluadas por el Legislador en las discusiones que se surtieron para la aprobación de la 797 de 2003, fueron: “Todas estas tendencias en el sector productivo y el aparato social se reflejaron en el mercado laboral. La tasa de desempleo llegó a niveles no registrados nunca antes: más de 20% en el área urbana y cerca del 17% a nivel nacional, a finales de 2000, mientras que la tasa de ocupación se desaceleró en los últimos años y la participación se disparó (...). El número de desempleados llega en la actualidad a más de tres millones, siendo los más afectados las personas de menor educación, lo más pobres, los más jóvenes y las mujeres, grupos en los que se registran altas tasas de desocupación... (...) “Lo anterior contrasta con las pocas figuras contempladas por nuestra legislación laboral para la contratación de mano de obra, situación que puede estar reduciendo la demanda de empleo. Para evitar que los ajustes a la economía se den vía empleo, sacrificando a los ciudadanos con menos posibilidades de defensa frente a fenómenos de esa naturaleza, se deben crear las condiciones que

permitan absorber los choques de otra manera, y para esto se requieren cambios sustanciales en nuestras instituciones empresariales y laborales” 1. 1 Gaceta del Congreso No. 579 del 10 de diciembre de 2002, pág. 6. Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 057 de 2002 Senado y No. 056 de 2002 Cámara, Representante a la Cámara Carlos Ignacio Cuervo Valencia. En estas condiciones y dentro de las diferentes opciones políticas que ofrece el marco constitucional vigente, es válido que el Congreso de la República hubiese optado por la determinación contenida en la norma objeto de censura. 9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte /.../:2. 10.- La objeción de inconstitucionalidad manifestada por el actor en el sentido de que el parágrafo 3° acusado desconoce el principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales”, la Corte encuentra que existe una mala interpretación por parte del demandante del artículo 53 de la Carta Política, porque como lo aduce la Procuraduría lo que la Constitución consagra es el principio

fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y no la primacía de la realidad sobre las formalidades “de las disposiciones legales”, como lo afirma el demandante. Motivo suficiente para que este argumento no esté llamado a prosperar, pues esta formulado sobre una concepción errónea de un principio constitucional. 11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en las nominas (sic) de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. 2 C-563 de 1997. En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C – 351 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la

constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral. Por ello, la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nomina de pensionados.”. Examinados los textos a la luz de la interpretación constitucional expuesta no se

advierte que el Acuerdo demandado viole de manera evidente las normas señaladas como vulneradas porque el mismo se soporta en una norma de rango legal, que ya fue declarada exequible por la sentencia transcrita, según la cual el nominador podrá retirar del servicio a quienes se les haya notificado la inclusión en la nómina de pensionados. En estas condiciones el Consejo Superior de la Judicatura no estableció una causal de retiro sino que por el Acuerdo demandado acogió la establecida por la ley. Tampoco puede afirmarse que el Acuerdo acusado atente, prima facie, contra el derecho de permanencia de los trabajadores del sector judicial pues, como se indicó, se basó en una causal de retiro establecida en la Ley Estatutaria, retiro con derecho a pensión de jubilación, y corresponde al legislativo regular el acceso al servicio y el retiro de los empleados y al Consejo Superior de la Judicatura velar por el efectivo cumplimiento de la ley. Por lo expuesto se negará la solicitud de suspensión provisional dado que no se encuentra “la manifiesta infracción de las normas invocadas” a que alude la norma (artículo 152-2 del C.C.A.).

4. La demanda En cuanto a la demanda, como reúne los requisitos formales, es del caso ordenar su admisión y trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 1) Niégase la suspensión provisional del Acuerdo número 1911 del 16 de julio de 2003 “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura. 2) Admítese la demanda instaurada por la ciudadana CELINA MORENO MORENO, con la pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo número 1911 del 16 de julio de 2003, “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Para su trámite, se dispone: 1.1. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a la Directora Ejecutiva de Administración Judicial o a quien haga sus veces. 1.3. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A. 1.4. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia la estudió y aprobó la sala en sesión de la fecha.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria gra