CE-11001-03-25-000-2004-00040-01(0452-04)-2011

MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONAL - Se reputan militares para efectos prestacionales / HOJA DE SERVICIOS MILITARESElaboración La Ley 103 de 1912 artículo 1º, dispuso que los Miembros de la Banda de Música del Ejército, se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que, se les computará en su hoja de servicio tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o en cualquiera de los estados de la Unión Colombiana. La Sala, en diversos pronunciamientos, cuando ha ordenado la elaboración de la hoja de servicios militares, teniendo en cuenta el tiempo prestado como músico, ha expresado que estos servidores se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896, interpretación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues dicha ley regula recompensas y pensiones militares; la expresión “reputar” consagra la posibilidad que tienen los músicos, de que se les estime el mérito para efectos prestacionales. La mencionada ley no se ocupaba de categorías, grados, ni ascensos militares.

FUENTE FORMAL: LEY 149 DE 1896 / LEY 103 DE 1912

MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA - Elaboración hoja de servicios / GRADO MILITAR - Ascenso miembro banda de música Habida cuenta que, como se dijo, el Decreto 1025 de 1942 se dedica

exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra, para estimar el mérito de los miembros de las bandas de música, con fines prestacionales a términos de la Ley 103 de 1912, eran sus disposiciones las que debían aplicarse y la Sala estima acertada la decisión del Ministerio de Defensa Nacional en cuanto elaboró la hoja de servicios del actor en el grado de Sargento Segundo, en acatamiento precisamente del artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, que define a dicho personal como Suboficiales y estableció la posibilidad de que, desde su clase de individuos de Bandas de Guerra pudieran ascender hasta el grado de Sargento Segundo. No sobra agregar que, ni la Ley 103 de 1912 al disponer que se reputaban militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, ni esta última ley, indicaron que se les otorgaría algún grado en particular, es por ello, que resulta atinada la remisión que hizo el Ministerio de Defensa al Decreto 1025 de 1942, el cual estableció el Estatuto Orgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de la Banda de Guerra.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 / DECRETO 1025 DE 1942

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00040-01(0452-04)

Actor: JAIME CALDERON GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda e esta Corporación la nulidad de los siguientes actos: - Hoja de servicios distinguida con el número 4 de 24 de octubre de 2003 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio de la cual, en cumplimiento de sentencia del Consejo de Estado, militarizó los servicios prestados en la Banda de Música del Ejército, en cuanto le asignó el grado de “SARGENTO SEGUNDO”. - Resolución No. 1039 de 27 de octubre de 2003, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional por medio de la cual aprobó la hoja de servicios. - Acto contenido en el Oficio No. 230830 de 29 de enero de 2004 por el cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional negó la modificación de la hoja de servicios. - Acto contenido en el Oficio 233221 CE DIPER de 27 de febrero de 2004 por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional negó la modificación de la hoja de servicios. - Acto contenido en el oficio 238276 de 1 de marzo de 2004 expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional por medio del cual denegó al actor la modificación del grado que le fue asignado en cumplimiento de la sentencia del

Consejo de Estado.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se disponga que el grado que le corresponde según el tiempo de servicios. Relata el demandante que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como miembro de la Banda del Ejército por más de 20 años, razón por la cual se le otorgó una pensión de jubilación que actualmente recibe. El Consejo de Estado condenó al Ministerio de Defensa Nacional, a expedir la hoja de servicios militares, en el grado que le correspondiera, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado. El Ministerio de Defensa Nacional para cumplir la referida sentencia expidió la hoja de servicio No. 4 y la Resolución No. 1039 de 2003, por medio de la cual se militarizaron los servicios, pero eligió el grado de Sargento Segundo para efectos prestacionales, grado para el cual se requiere 12 años de servicio efectivo, cuando el actor tiene antigüedad de más de 18 años. Considera el demandante que la decisión del Ministerio de Defensa no se ajustó a la protección especial de los derechos que nacen de las relaciones laborales de conformidad con su calidad profesional como músico, y el tiempo de servicios que es superior a 20 años, circunstancias que ameritan a que, si no se accede a otorgarle el grado militar en la categoría de oficial, al menos se le otorgue el mayor grado de Suboficial al que se alcanza con la prestación de 12 años de servicios. La Ley 103 de 1912 no hace claridad sobre el grado, solo determina que la militarización se haga de conformidad con el tiempo de servicio, por lo tanto debe

tomarse la mayor categoría posible para otorgarle el grado. No es admisible, dice el demandante, que el Ministerio de Defensa Nacional invocando el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942 le adjudique el grado de Sargento Segundo, por lo siguiente: Si bien dicha norma es aplicable al personal de Bandas de Guerra del Ejército que hacen parte de la tropa propiamente dicha, en el caso presente se trata de un integrante de la Banda de Música del Ejército, aspecto que es diferente, pues las Bandas de Guerra están conformadas con personal de tropa, no requieren formación musical específica, limitándose en su función, a la interpretación de marchas militares, conformadas en principio por cornetes y tambores, a los que fueron añadiéndose el uso de platillos y bombos. En tanto, las bandas de músicos están formadas por profesionales de la música que han tenido formación profesional en conservatorio y su función es de más alto rango que las bandas de guerra, estando preparados para conciertos. Están compuestas por distintos instrumentos: de viento, de cuerda, etc. constituidas generalmente por un Director. (En las bandas de guerra las dirige el tambor mayor). El Decreto 1025 de 1942 sólo hace referencia a las asignaciones de las bandas de guerra, de manera específica a los cornetes y tambores, que son las personas que ejecutan tales instrumentos, sin que pertenezcan a las bandas de músicos del Ejército, sino a las bandas de guerra. Es más claro aún que el Decreto 1123 de 1942 art. 6º, en cuanto define los servicios oficiales como aquellos que por su inclinación y estudios especiales se

dedican a ciertas actividades como la intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras similares donde podría ubicarse el demandante quien hizo estudios de música y es un profesional de esta actividad. El Decreto mencionado, en el artículo 66 expresa: “Todo oficial, suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos”, de donde a todas luces demuestra que se trata de distinta índole de funcionarios. La diferencia también se observa, dice el demandante, en la Ley 62 de 1927 que de manera específica señala que el trompeta, corneta y tambor, hacen parte de la tropa misma, con salarios inferiores, incluso al de un cabo primero, mientras que los integrantes de las bandas de música están sometidos a un régimen de salario diferente, no incluidos en la tropa sino que es personal de rango diferente a aquel de los suboficiales. Igualmente la Ley 6ª de 1935 señala otra diferencia al fijar las asignaciones de la Banda de la Policía Nacional, como Banda de Músicos y no como simples trompetas, tambores o cornetas, circunstancia que implica una categoría diferente y superior. Por lo anterior, en sentir del demandante, no es procedente la aplicación del Decreto 1025 de 1942 que sirve de fundamento al acto acusado. Contestación de la demanda.- El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderada, contestó la demanda, se opuso a las peticiones en síntesis por considerar que los actos acusados fueron expedidos observando la normatividad vigente que regula la materia, por lo tanto las razones expuestas en la demanda no tienen asidero

alguno. Es imposible, dice el apoderado de la entidad demandada, pretender la aplicación de la situación más favorable, en razón a que no existe duda en la aplicación e interpretación de las normas, sencillamente se le está dando aplicación directa a la norma que corresponde y ajustándose a lo ordenado por el Consejo de Estado. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada en su alegato de conclusión considera que las peticiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. El personal de las Fuerzas Militares se ha regido por normas especiales, y dentro de las normas del régimen general que han encontrado aplicación en su ámbito se encuentran la Ley 100 de 1993 y el Código Único Disciplinario en su parte procedimental. De acuerdo con el régimen especial los militares en servicio activo adquieren su asignación de retiro con 15 años de servicio. La Ley 103 de 1912 ordenó la asimilación de los servicios del personal civil que fueran miembros de las bandas de música del Ejército a servicios militares para efectos pensionales y la Ley 45 de 1931 reguló el monto de las pensiones del personal civil de las bandas de música del Ejército, a quienes se les haya ordenado la asimilación de tiempos de servicio a servicios militares. Corresponde al Comando del Ejército establecer el grado militar al cual sea asimilado para la elaboración de la hoja de servicios, buscando que el monto de la diferencia entre la asignación de retiro a la que tendrían derecho los asimilados no sobre pase el 50% de la asignación que devengaba al momento de retirarse del

servicio. Sin embargo, dichas disposiciones han perdido vigencia pues la Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912, motivo por el cual no pueden prosperar las pretensiones que con fundamento en ella se formulan. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico planteado, se contrae a establecer si el señor JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, por haber prestado sus servicios como miembro de la Banda de Música del Ejército desde el 16 de agosto de 1980 hasta el 1º de diciembre de 1998, y haberse ordenado mediante sentencia, la elaboración de la hoja de servicios en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, le corresponde la categoría de Suboficial en el grado de Sargento Segundo como lo consideró la entidad en los actos acusados, o si por el contrario, como lo plantea el demandante, debe ser en la categoría de Suboficial en como mínimo en el grado de Sargento Primero. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: La Ley 103 de 1912 artículo 1º, dispuso que los Miembros de la Banda de Música del Ejército, se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que, se les computará en su hoja de servicio tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o en cualquiera de los estados de la Unión Colombiana. La Sala, en diversos pronunciamientos, cuando ha ordenado la elaboración de la

hoja de servicios militares, teniendo en cuenta el tiempo prestado como músico, ha expresado que estos servidores se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896, interpretación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues dicha ley regula recompensas y pensiones militares; la expresión “reputar” consagra la posibilidad que tienen los músicos, de que se les estime el mérito para efectos prestacionales. La mencionada ley no se ocupaba de categorías, grados, ni ascensos militares. El problema jurídico surge cuando mediante sentencia se ordena a la entidad elaborar la hoja de servicios militares, estimando los servicios prestados como músico, en el grado que corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales. Los actos que expide el Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento de decisión judicial en tal sentido, no dependen del capricho de las partes, vale decir, la administración no elabora la hoja de servicios militares en la categoría y grado según su voluntad, ni es procedente tampoco como lo pretende el actor en la categoría de Suboficial - Sargento Primero. La decisión en tal sentido debe ser armónica con la norma que le sirva de fundamento. Desde la expedición de la Ley 149 de 1896, en el artículo 5º dispuso que para las pensiones por servicios posteriores a la independencia, servirá de base el grado que el militar tenía cuando cumplió el tiempo de servicios allí señalado, siempre que la antigüedad en tal empleo fuere entonces de tres años por lo menos. Es indispensable entonces precisar los grados del personal de las Bandas de Guerra, así: Mediante Decreto 1025 de 1942, se estableció el Estatuto Orgánico de la carrera

de Suboficiales del Ejército y del personal de las bandas de guerra de la misma institución. Dicho estatuto previó la jerarquía, clasificación, asignaciones, ascensos, traslados y retiros de los suboficiales, los cuales clasifica en “combatientes” y “de servicio”, según la preparación que reciban y se ocupó de las bandas de guerra, estableció los sueldos mensuales para los cornetas y tambores y en el artículo 34 dispuso: Los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Bandas de Guerra hasta el grado de Sargento Segundo comprendido. Es indispensable advertir que en el presente asunto, no se trata de establecer la posibilidad que tenía el señor JAIME CALDERÓN GONZALEZ de ascender en el escalafón de suboficiales, conforme las disposiciones del Decreto 1025 de 1942, para lo cual se requería ingresar como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado y comprobar las capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física, sino como atrás se dijo, de la elaboración de la hoja de servicios militares, teniéndole en cuenta el tiempo laborado como músico, exclusivamente para reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Habida cuenta que, como se dijo, el Decreto 1025 de 1942 se dedica exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra, para estimar el mérito de los miembros de las bandas de música, con fines prestacionales a términos de la Ley 103 de 1912, eran sus disposiciones las que debían aplicarse y la Sala estima acertada la decisión del

Ministerio de Defensa Nacional en cuanto elaboró la hoja de servicios del actor en el grado de Sargento Segundo, en acatamiento precisamente del artículo 34 antes transcrito, que define a dicho personal como Suboficiales y estableció la posibilidad de que, desde su clase de individuos de Bandas de Guerra pudieran ascender hasta el grado de Sargento Segundo. No sobra agregar que, ni la Ley 103 de 1912 al disponer que se reputaban militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, ni esta última ley, indicaron que se les otorgaría algún grado en particular, es por ello, que resulta atinada la remisión que hizo el Ministerio de Defensa al Decreto 1025 de 1942, el cual estableció el Estatuto Orgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de la Banda de Guerra. En la demanda se plantea la posibilidad de que, para los efectos de la elaboración de la hoja de servicios militares del actor en el grado de Sargento Primero se acuda a las disposiciones del Decreto 1123 de 1942 el cual en el artículo 6º define quiénes se consideran oficiales y el 66 ibídem en cuanto dispone que todo oficial, suboficial o miembro de las Bandas de Guerra y de Músicos, tienen derecho a quince días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año continuo de servicio y a treinta días cuando pertenezcan a la Sexta Brigada, lo mismo que al Decreto 1211 de 1990, artículo 52 que fija el tiempo mínimo para ascender a cada grado, tanto de oficiales como de suboficiales. Para la Sala estas normas no son de recibo para resolver el problema jurídico en razón a que la primera -Decreto 1123 de 1942reorganizó la carrera de oficiales

del Ejército y la segunda, -Decreto 1211 de 1990reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales. Tales decretos regulan el ingreso y ascenso al escalafón militar previa realización y aprobación de estudios reglamentarios, tiempo mínimo de servicio efectivo en cada grado y acreditación de aptitud sicofísica, y como se advirtió, aquí no se trata de ningún tipo de ingreso o ascenso al escalafón, sino simplemente la posibilidad que tienen los músicos de que se les estime el mérito para efectos prestacionales. A eso se reducen los alcances de la Ley 103 de 1912 cuando señala que los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A DENIÉGANSE las súplicas de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor Jaime Calderón González contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO