CE-11001-03-25-000-2004-0020-01(0245-04)-2004

SUSPENSION PROVISIONAL - Negada porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas en cuanto a resolución que reglamenta el pago de incapacidades y licencias de maternidad en el ISS / INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD - Niega la suspensión de norma que regula el pago de estas prestaciones en el ISS De la enumeración de normas violadas se observa que la solicitud de la parte actora de suspender provisionalmente el artículo 39 y su correspondiente parágrafo 1, de la resolución 2266 de 1998, debe ser denegada. En efecto, del análisis del artículo 3° de la ley 776 de 2002 cuya vulneración se invoca, se observa claramente que está dirigido a determinar el monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal, pero sólo derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. En consecuencia, tal disposición normativa, en principio, no puede servir como punto de comparación con el caso que se estudia, pues el art. 39 de la resolución acusada se refiere al subsidio por incapacidad originada en enfermedad general, que según el art. 29 “es el estado de incapacidad originada en una enfermedad no profesional". Ahora bien, en cuanto a la vulneración del art. 13 de la Constitución Política, observa la Sala que no se vislumbra al rompe vulneración de tal norma superior, ya que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la violación al principio de la igualdad se configura cuando a personas que se encuentran en igual situación jurídica se les otorga un trato discriminado, y en el presente caso el presunto trato diferencial se predica entre trabajadores y empleados de carácter público y privado, esto es,

entre personas que en principio no se encontrarían en la misma situación jurídica; pero ello sólo puede ser determinado mediante un análisis acucioso que es propio de la sentencia con la cual concluya el presente proceso, que no del estudio de la suspensión provisional. Por ello, habrá de denegarse la medida precautoria y como quiera que la demanda reúne los requisitos legales, se dispondrá su admisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-0020-01(0245-04)

Actor: JUAN MIGUEL CUENCA CLEVES Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El ciudadano JUAN MIGUEL CUENCA CLEVES actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A, demanda la nulidad parcial de la resolución No. 2266 del 6 de agosto de 1998, “Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de los Seguros Sociales” SUSPENSION PROVISIONAL La medida precautoria se solicita exclusivamente respecto del artículo 39 y su correspondiente parágrafo 1, de la resolución 2266 del 6 de agosto de 1998, cuyo texto es el siguiente: “Del subsidio por incapacidad originada en enfermedad general.

Cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado

cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de su salario base de cotización del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad, subsidio que se podrá reconocer hasta por el término de ciento ochenta (180) días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de treinta (30) días. El subsidio se reconocerá desde el 4° día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización. Parágrafo 1. En el caso de trabajadores y empleados del sector público, cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio equivalente a las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa días, y la mitad del mencionado salario por los noventa (90) días siguientes. El subsidio se reconocerá desde el 4° día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.” Sustenta su inconformidad en que la anterior disposición viola el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto trae una discriminación entre los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales y empleados públicos, que les perjudica en su condición laboral. Expresa así mismo, que vulnera el art. 3° de la ley 776 de 2002, pues mientras que esta norma del orden superior establece el derecho que tiene el trabajador a percibir el equivalente al cien por ciento (100%) del salario base de cotización en caso de incapacidad temporal, la resolución demandada dispone arbitrariamente sólo el pago de las 2/3 partes y la mitad del sueldo, efectuando

una distinción “que no le es dable a la entidad autora del acto administrativo”. CONSIDERACIONES De la enumeración de normas violadas se observa que la solicitud de la parte actora de suspender provisionalmente la previsión ya transcrita, debe ser denegada. En efecto, del análisis del artículo 3° de la ley 776 de 2002 cuya vulneración se invoca, se observa claramente que está dirigido a determinar el monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal, pero sólo derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Tal disposición normativa es del siguiente tenor: “MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. ...” A su turno, el art. 1° de la misma ley, dispone: “ARTÍCULO 1o. DERECHO A LAS PRESTACIONES. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca

las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley” (negrillas de la Sala) Y a renglón seguido, el art. 2° establece que “Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado”. En consecuencia, tal disposición normativa, en principio, no puede servir como punto de comparación con el caso que se estudia, pues el art. 39 de la resolución acusada se refiere al subsidio por incapacidad originada en enfermedad general, que según el art. 29 “es el estado de incapacidad originada en una enfermedad no profesional” . Ahora bien, en cuanto a la vulneración del art. 13 de la Constitución Política, observa la Sala que no se vislumbra al rompe vulneración de tal norma superior, ya que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la violación al principio de la igualdad se configura cuando a personas que se encuentran en igual situación jurídica se les otorga un trato discriminado, y en el presente caso el presunto trato diferencial se predica entre trabajadores y empleados de carácter público y privado, esto es, entre personas que en principio no se encontrarían en la misma situación jurídica; pero ello sólo puede ser determinado mediante un análisis acucioso que es propio de la sentencia con la cual concluya el presente proceso, que no del estudio de la suspensión provisional. Expuestas así las cosas, en varias ocasiones ha expresado esta Sala, que para que proceda la suspensión provisional solicitada, es menester que el acto

acusado contravenga de manera patente, por el simple cotejo, alguna de las normas que cita el demandante, sin necesidad de efectuar profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida por la jurisdicción. En el caso sub lite, tal quebranto no se aprecia prima facie. Con respecto a esto, la Corporación ha dicho, entre otras, en providencia del 5 de diciembre de 1996, expediente 4135, actor: Fanny Jaramillo Tovar, M.P. Dr Manuel Santiago Urueta Ayola, lo siguiente: “Para que proceda la medida precautoria solicitada, es menester que las normas acusadas contravengan, de manera patente, por mero cotejo, alguna de las que forman parte de las numerosas disposiciones que cita la demandante en su libelo, sin necesidad de efectuar lucubraciones o profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida por la jurisdicción. Y tal quebranto u oposición no se aprecia prima facie, siguiendo la pauta que para el estudio de tal tipo de medidas establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Los razonamientos hechos por la demandante conducen a penetrar en el tema de fondo, pues imponen detenerse en el examen de los principios y preceptos de los diversos ordenamientos legales invocados; y si el juzgador, en esta etapa preliminar de la actuación procesal, se pronunciara sobre tanta diversidad de temas, podría estar llevando a cabo un juicio propio de ser realizado en la decisión de mérito que se profiera, pues habría de dilucidarse sin las normas acusadas, guardan o no, coherencia con el resto del decreto, o

con las que regulan la materia aduanera……..” Por ello, habrá de denegarse la medida precautoria y como quiera que la demanda reúne los requisitos legales, se dispondrá su admisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", RESUELVE : 1º ADMITESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por JUAN MIGUEL CUENCA CLEVES. 2º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Director General del Instituto de los Seguros Sociales o quien haga sus veces, con entrega de las copias de la demanda y sus anexos. 3º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público. 4º Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. 5º Por Secretaría, solicítese a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. Término ocho (8) días. 6º DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL del artículo 39 y su parágrafo 1°, de la resolución No. 2266 del 6 de agosto de 1998 “Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad” en el Instituto de los Seguros Sociales”. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc