CE-11001-03-25-000-2004-00223-01(4649-04 y 3216-05)-2010

AMORTIZACION Y PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS

PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Facultad Reglamentaria. Unidad de materia La Sala no observa el desbordamiento del decreto acusado, 2210 de 2004, porque, si bien, esta regla contiene especificidades no contempladas en la ley reglamentada, como son el pago anticipado, la forma como debe pagarse, su imputación contable y la prelación del crédito en caso de disolución de las empresas responsables del pago del cálculo actuarial, tal regulación está referida al mismo tema, la amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados, es decir, se ciñe en un todo a la materia regulada. Así las cosas, los cargos formulados tendientes a la anulación de la totalidad del Decreto acusado deben desestimarse, se repite, porque las normas fueron proferidas bajo las competencias otorgadas al Presidente de la República y dentro del marco regulatorio, a él deferido conforme al artículo 189-11 de la Carta Política. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE

AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Pago total. Procedencia En cuanto a los demás cargos de anulación propuestos, en contra del artículo 1°., que corresponden a las expresiones “podrán”, “la totalidad del valor”, y, “en forma anticipada frente a los plazos previstos por dicha disposición legal” y del artículo

3º, la expresión “anticipado”, del Decreto 2210 de 2004, que le otorgan la potestad a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del Sector Privado, encargados de la administración del Régimen de Prima Media con prestación definida, de recibir la totalidad del valor del cálculo actuarial de manera anticipada, y para estos fines fija las condiciones en que se puede realizar dicha transferencia. Para la Sala, no existe un desbordamiento del ejecutivo al autorizar, de manera potestativa, que el cálculo actuarial, que es la masa de dineros requeridos para el pago de las obligaciones pensionales contraídas por las empresas, se sufrague de manera anticipada. Autorizado por el legislador el pago o transferencia, de manera gradual de las obligaciones pensionales a cargo de la entidad administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282 de 1994, lo mismo que del régimen de pensiones especiales transitorias contenido en el artículo 6 de dicho decreto, esto es, la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, ACDAC, denominada "CAXDAC" (artículo 3º de la Ley 860 de 2003), a las administradoras generales de pensiones, así sea de manera gradual, también resultaba procedente el pago del cálculo actuarial de forma total. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Pago total al momento de su liquidación

En criterio de la Sala la situación anómala de disolución de la empresa encargada de trasladar el cálculo actuarial, está dentro de las potestades reglamentarias del Gobierno Nacional, pues, regla la misma materia, el traslado de los dineros necesarios para la pensión de los afiliados a CAXDAC al régimen general de pensiones, bajo la modalidad de prima media definida, es decir, no está usurpando las funciones del legislador señaladas como violadas por los demandantes previstas en el artículo 150, numerales 12 y 19, de la Carta Política. Esta hipótesis no prevista por el legislador se justifica, como también se indicó al momento de resolver las suspensiones provisionales porque “resulta razonable que una empresa en disolución deba sufragar el costo del cálculo actuarial dentro del proceso de liquidación y no esperar los plazos normales porque en este último evento se corre un mayor riesgo de que la obligación quede insoluta y, por consiguiente, desprotegidos, en mayor proporción, los derechos pensionales que garantizan las trasferencias financieras que se deben efectuar por ese concepto.”. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 154 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 19

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00223-01(4649-04 y 3216-05)

Actor: LUIS JAVIER MORENO ORTIZ Y FEDERACION NACIONAL DE

CAFETEROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por el ciudadano Luis Javier Moreno Ortiz y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia cuya acumulación fue concedida por auto del 31 de mayo de 2006 (Folio 85), quienes solicitaron la nulidad del Decreto 2210 de 2004 expedido por el Presidente de la República, y suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó parcialmente el artículo 3 de la Ley 860 de 2003.

DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad el ciudadano Luís Javier Moreno Ortiz y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, presentaron demanda contra la totalidad del Decreto 2210 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional que reglamentó parcialmente el artículo 3 de la Ley 860 de 2003 y, subsidiariamente, solicitaron la nulidad parcial de las expresiones que más adelante se precisarán de los artículos 1, 3 y 5 del Decreto 2210 de 2004 (Folios 2 a 18) (Folios 23 a 48). Al fundamentar fácticamente la pretensión de nulidad, el ciudadano Luís Javier Moreno Ortiz expuso, en síntesis, los siguientes hechos: La Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC, fue creada por el Decreto Legislativo 1015 de 1956 y Ley 32 de

1961 para Administrar las pensiones y otras prestaciones de los aviadores civiles. Este mandato legal se hizo efectivo en virtud de una subrogación de las obligaciones pensionales a cargo de las Empresas Nacionales de Trasporte Aéreo pero, las empresas beneficiarias con esta subrogación debían contribuir a la financiación de

CAXDAC.

Estas contribuciones tenían carácter parafiscal y no podían ser tenidas como pagos de obligaciones pensionales, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. Además, se concebían como pagos mensuales de aportes calculados sobre liquidaciones que CAXDAC presentaba a la Aeronáutica Civil. El Decreto 60 de 1973, reglamentario de la Ley 32 de 1961, determinó que el Gobierno fijaría anualmente el aporte que correspondía pagar a las empresas (art. 12), con fundamento en estudios actuariales de CAXDAC (art. 13) y que se pagarían mensualmente (art. 15). La Ley 100 de 1993, otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles. En uso de esas facultades, el Presidente de la República expidió los Decretos 1282 de 1994 que estableció los regímenes pensionales aplicables a los aviadores civiles entre los que estaba el régimen de transición para aviadores con 10 o más años de cotización o de servicios al 1 de abril de 1994 y quienes se pensionaban de conformidad con el Decreto 60 de 1973 y 1283 de 1994, que determinó el estatuto

jurídico, administrativo y financiero de CAXDAC. Este decreto, en su artículo 3-b dispuso: “el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a CAXDAC, o déficit actuarial”, está destinado al pago de las pensiones de jubilación generadas antes de la vigencia del decreto; al pago de las nuevas pensiones de jubilación y por ende, hace parte de las reservas pensionales de CAXDAC. Las empresas que a la fecha del Decreto 1283 de 1994, eran empleadoras de los pensionados de CAXDAC, o los aviadores con derecho a pensión, o los beneficiarios del régimen de transición, debían completar la totalidad de su cálculo actuarial en la forma prevista en el artículo 7 de este Decreto. Este artículo, era la sede del procedimiento que el decreto acusado pretendía reglamentar y que contemplaba, entre otras: que la amortización sería gradual, con aumento anual de la provisión para pensiones, pago anual previo descuento de lo efectivamente trasferido y que los pagos se extenderían por un término de 11 años, hasta el 2005, fecha en la cual debería estar armonizado el 100% del déficit actuarial. Este artículo 7 del Decreto 1283 de 1994, fue subrogado por el artículo 3 de la Ley 860 de 2003, norma superior violada por el decreto cuya nulidad se demanda. Este nuevo artículo, mantuvo los rasgos fundamentales del artículo derogado, como el modo gradual de amortización que implicaba, pagos escalonados (mensuales en lugar de anuales) y en un plazo ampliado del 2005 al 2023.

NORMAS VIOLADAS

En los procesos acumulados se citan como disposiciones violadas los siguientes artículos: artículos 150-19, literal e) y 189-11 de la Constitución Política; 3 de la Ley 860 de 2003; 9 y 10 del Decreto Legislativo 1015 de 1956; 1 y 3 de la Ley 32 de 1961; 242 y 246 del Código de Comercio; 2488 y ss del Código Civil y 36 de la Ley 50 de 1990. Los demandantes de los procesos acumulados expusieron, en resumen, las siguientes razones para sustentar la anulabilidad del precepto acusado: - Proceso No. 4649-2004: (Folios 2 a 19) Con el propósito de atender las prestaciones de los aviadores civiles, dentro del Sistema de Seguridad Social del País, se creó una entidad privada, sin ánimo de lucro, denominada Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC la que reemplazó a las empresas de aviación en sus obligaciones prestacionales con los aviadores, asumiéndola con cargo a su patrimonio. Esta empresa cambió radicalmente las condiciones existentes, pues alteró el titular de la obligación de pagar las pensiones de jubilación y trasformó la obligación pensional de las empresas en obligación parafiscal de entregar unos aportes a CAXDAC. La Ley 100 de 1993, incluyó dentro del sistema general de pensiones a los aviadores, pero hacia el futuro. El problema se centra en los que se encuentran en régimen de transición, los cuales, no han adquirido el derecho a su pensión pero que

tienen la expectativa de lograrlo una vez cumplan los requisitos; las obligaciones pensionales sólo serán tales a partir de la consolidación de los respectivos derechos. CAXDAC, que es la obligada al pago de las pensiones de jubilación de los aviadores en régimen de transición, sólo está obligada a dicho pago, cuando se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos. La gradualidad natural e inevitable de la consolidación de los respectivos derechos en el tiempo, y por ende su exigibilidad, origina, igualmente, la gradualidad en los pagos de las prestaciones económicas de esos derechos. Los aportes de las empresas a CAXDAC, deberían ser graduales, negar esa gradualidad en la consolidación de los derechos, en el pago de las pensiones o en la realización de los aportes sería un despropósito con graves consecuencias como que el pago total de los aportes, sin que haya necesidad de ello, resulte insuficiente para cubrir las obligaciones y, de dónde cubriría CAXDAC la diferencia?, o cuando ese pago exceda el monto de las obligaciones, a quién corresponde ese saldo?. La Ley 860 de 2003 reglamentó la gradualidad temporal, esto es, los pasos que deben cumplirse de acuerdo a factores objetivos, reconocidos razonablemente. En cambio, la inmediatez consagrada por el decreto, además de contrariar el mandato legal, se opone a la realidad dada por la ley anterior, pues, desconoce su funcionamiento, precipitando de manera subjetiva en el tiempo, casi ad hoc, y sin fundamento razonable, los plazos que se tornan, de un día para otro, de vencimiento inmediato.

1. La reglamentación en perspectiva histórica.

El artículo 3 de la Ley 860 de 2003 dispuso, entre otras cosas, que las empresas

mencionadas en los Decretos 1282 y 1283 de 1994, trasfirieran obligatoriamente los valores del cálculo actuarial a las Cajas o entidades similares, de manera gradual, en forma lineal y, por mensualidades. Tanto las normas previstas en la Ley 100 de 1993, como la legislación posterior, coinciden en la exigencia de un método de amortización gradual y en la fijación de un plazo para ello.

2. Discrepancia entre el Decreto 2210 de 2004 y la Ley 860 de 2003 en cuanto a modo y plazo.

El decreto demandado, en su artículo 1, utiliza un modo facultativo cuando aborda el tema del método para amortizar el cálculo actuarial cuando dice que las empresas podrán transferir a las Cajas que administren el régimen de prima media con prestación definida la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada a los plazos previstos en la ley. Al presentar el pago total y anticipado como una mera facultad, el decreto se mantuvo dentro de la ley protegiéndose de acusaciones de ilegalidad. A pesar de esto, existe una contradicción entre la disposición legal reglamentada y el decreto que la reglamenta. Si bien una deuda privada puede ser cancelada de manera anticipada cuando las partes lo acepten, el artículo 3 de la Ley 860 de 2003 no contempló esa posibilidad e implícitamente la descartó al establecer un sistema de pagos parciales a futuro así: “el porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se trasferirá gradualmente en forma lineal”. La pregunta es si ésta es una diferencia que no puede ser franqueada o, si por el contrario, lo que hace el decreto es postular una forma diferente pero válida de

amortizar el cálculo actuarial. El artículo 1649 del Código Civil postula la regla del pago total salvo por convención en contrario o por lo que dispongan las leyes en casos especiales. Esta última excepción al principio general del pago total es precisamente la que rige el caso de la deuda que asumen las empresas ante CAXDAC. Las leyes sucesivas (art. 4, Ley 32 de 1961; art. 7, Decreto Ley 1283 de 1994; art. 3, Ley 860 de 203) determinaron que el pago del cálculo actuarial se haría de manera paulatina y sometido a un plazo o término final de cumplimientos periódicos (pagos mensuales y cálculos anuales). La ley estableció en este caso, una obligación de pagar a plazos como el artículo 1651 del C.C., pero, en lugar de dejar abierta la fecha de cumplimiento definitivo, sometió el pago gradual a un término final, que es de la esencia de la obligación en la medida en que constituye el referente obligado del cumplimiento de la misma. (sic) De las normas que rigen el tema de la obligatoriedad de los plazos se infiere que para la legislación Colombiana las obligaciones nacen por regla general sin plazos pero, por convención o por ley pueden ser sometidas a un término y que las diferencias de las obligaciones de cumplimiento inmediato sin que puedan fungir unas por otras (sic). Por esta razón, la diferencia entre las dos modalidades de cumplimiento no puede ser salvada y la fórmula de la Ley 860 de 2003 (pago gradual, lineal y sometido a plazo final) no es susceptible de ser reemplazada por la fórmula que trae el decreto impugnado (pago anticipado y total).

La discrepancia mencionada, debe conducir a la declaratoria de nulidad del Decreto 2210 de 2004.

3. El artículo 1 del Decreto 2210 de 2004 es violatorio del artículo 3 de la Ley 860 de 2003 y del artículo 189-11 de la Constitución Política.

Para la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, los decretos reglamentarios están sometidos a la ley que reglamentan. La primera, en sentencia del 27 de marzo de 1942 expresó “cuando el reglamento administrativo extralimita la ley y entra a regular cuestiones no contenidas en el estatuto legal respectivo, extralimita igualmente esa competencia constitucional y equivale entonces a una nueva ley, lo cual contraría nuestra organización institucional sobre limitación e interdependencia de los órganos del poder público y normal ejercicio de la potestad reglamentaria”. El sistema de amortización propuesto por el Decreto 2210 de 2004 es una solución violatoria del texto legal, porque adopta un modo opuesto a la norma superior y, en consecuencia, abroga el plazo que la Ley 860 de 2003 concede para el pago del déficit.

4. La expresión “anticipado” en el artículo 3 del Decreto 2210 de 2004.

La anticipación del pago, que comporta la desaparición o aceleración del plazo, es, junto con el pago total, la anomalía que se le endilga al Decreto 2210 de 2004. Por ello, debe ser retirada la expresión “anticipado” referida al pago, ya que constituye la reiteración de lo expresado en el inciso 1 del artículo 1 que como se vio, contradice

el texto de la Ley.

5. El artículo 5 del Decreto 2210 de 2004 quebranta el artículo 3 de la Ley 860 de

2003. Este artículo se aparta del tenor permisivo de los artículos precedentes y, para el caso de empresas en estado de disolución, manda que el cálculo se pague “dentro del proceso de liquidación en la forma prevista en la ley, con la preferencia que le corresponde como obligación pensional” desconociendo el texto y el sentido del artículo 3 de la Ley 860 de 2003, porque atañe a un tema no contemplado en la norma superior. El artículo 5 introduce la hipótesis de la disolución que afecte a “una de las empresas a las que se refiere el artículo 3 de la Ley 860 de 2003”. Si se revisa el texto del artículo 3, no se encuentra mención alguna a la situación de disolución de una empresa privada de aviación civil obligada a aportar a CAXDAC. El tema de las empresas en estado de disolución no está implícito en el texto del artículo 3 de la Ley 860 de 2003. Por el contrario, la ley fija un plazo final hasta el año 2023, lo cual da a entender que uno de sus presupuestos es la supervivencia de las empresas obligadas y, por ende, el fortalecimiento de la reserva de CAXDAC. El Consejo de Estado expresó que en la relación existente entre un decreto reglamentario y la ley que pretende hacerla efectiva, el decreto no puede “ir más allá” de su ley, ni variarla o modificarla y éste, es el caso presente, el artículo 5, va más allá del texto de la ley reglamentada y, por ende, la modifica.

El criterio de competencia adoptado por el Consejo de Estado para fijar los límites de la potestad reglamentaria, impide al Presidente de la República “crear una nueva norma”, que es precisamente lo que hizo el Ejecutivo al tratar en el artículo 5 del Decreto 2210 de 2004 el tema de la amortización, que en su criterio, debía hacerse cuando las empresas se encontraran en estado de disolución. Concluyó diciendo que la expresión “en cualquier evento en que se produzca la disolución de una de las empresas a las que se refiere el artículo 3º de la Ley 860 de 2003” es susceptible de ser anulada por violación tanto de la Ley reglamentada como del artículo 189-11 de la C.P. Igual destino se predica del fragmento del artículo en cuestión que ordena pagar el cálculo “dentro del proceso de liquidación”, por ser un agregado que no fue contemplado en el artículo 30 de la Ley 860 de 2003, con el agravante de postular un nuevo plazo final (aquel de la liquidación), que puede diferir del término legal, el cual se extiende desde la fecha de promulgación de la Ley 860 de 2003 hasta el año 2023.

6. El artículo 5 del Decreto 2210 de 2004 desconoce el carácter parafiscal de los aportes empresariales.

Este artículo se refiere al pago del cálculo actuarial como una “obligación pensional”; tal interpretación constituye un error de fondo que hace caso omiso de las leyes rectoras de CAXDAC. El pago de las pensiones de los aviadores civiles está sometido a una legislación especial que se caracteriza por los siguientes rasgos: i) Se apoya en una subrogación de obligaciones pensionales que operó por

ministerio de la ley (artículo 9 del Decreto Legislativo 1015 de 1956 y artículo 3, Ley 32 de 1961) y que consistió en la asunción por parte de CAXDAC de las pensiones de los aviadores civiles que previamente estaban a cargo de las Empresas Nacionales de Transporte Aéreo, ii) El legislador dispuso que estas empresas contribuirían permanentemente al sostenimiento de CAXDAC con aportes establecidos por el Gobierno Nacional, iii) Estos aportes han sido considerados jurisprudencialmente como contribuciones parafiscales, por consiguiente, su naturaleza no es “pensional”, iv) Lo anterior hace que la Caja adopte el carácter de entidad obligada para efectos pensionales y acreedor fiscal ante las empresas obligadas a los aportes; v) Puede decirse que desde 1961, los empresarios del trasporte aéreo se liberaron de las obligaciones pensionales y, vi) La legislación previa a la Ley 100 de 1993, está vigente, toda vez que las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República, lo fueron para “armonizar y ajustar las normas” y no para derogarlas ni subsumirlas en una regulación ulterior. Concluyó que la expresión “como obligación pensional” debe ser anulada, pues contradice normas superiores como los artículos 9 y 10 del Decreto 1015 de 1956, 1 y 3 de la Ley 32 de 1961, 3 de la Ley 860 de 2003 y 189-11 de la C.N. - Proceso No. 3216-2005 (Folios 23 a 48): En este proceso, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, expuso similares argumentos del ciudadano Luis Javier Moreno Ortiz e insistió en los

siguientes aspectos: El artículo 3 de la Ley 860 de 2003, se refiere, de manera exclusiva, al procedimiento y términos para transferir, que iban desde la promulgación de la ley hasta el año 2023, la cual no regulaba la posibilidad de que dicho pago fuera de contado, ni establecía un procedimiento para tal efecto. En cuanto a la violación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, éste se extralimitó en sus funciones al ejercerla cuando expidió del Decreto 2210 de 2004, que dice reglamentar el artículo 3 de la Ley 860 de 2003, ya que reguló una materia diferente, y como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, “no puede el Presidente de la República so pretexto de ejercer la facultad de reglamentar la ley, introducir aspectos no contenidos en la ley que reglamenta”. Consideró que el decreto acusado viola el artículo 189-11 de la C.N. y como consecuencia, el artículo 3 de la Ley 860 de 2003, pues la inexistencia del reglamento acusado no conduce a que la voluntad del legislador resulte ilusoria, ya que, el pago diferido en forma lineal puede operar perfectamente sin necesidad de este decreto. La ley reglamentada no se ocupó del pago anticipado, por lo que, tampoco podía hacerlo el decreto reglamentario. El Decreto 2210 de 2004 reguló la misma materia que la ley, pero sobre aspectos diferentes; esto es, mientras la ley regula la transferencia diferida del cálculo actuarial pensional de las empresas privadas a las entidades de seguridad social del

mismo sector, el decreto acusado, so pretexto de reglamentarla, regula, aún cuando en forma facultativa, la transferencia anticipada del mismo cálculo actuarial, lo cual no fue objeto de la ley reglamentada. De esta manera, el decreto adicionó la ley. Igualmente, el decreto acusado regula en su artículo 5, entre otros aspectos, el pago del cálculo actuarial de las empresas en disolución, con un plazo (a pesar de ser un asunto regulado por el artículo 242 del C. de Co.) y que el pago se hará con la preferencia que le corresponde como obligación pensional, desconociendo que ésta es una materia regulada por la ley y no por el poder reglamentario situaciones que no contemplaba la ley reglamentaria. La materia que reglamenta la norma acusada es de naturaleza legislativa y, en consecuencia, ha debido ser regulada por la ley, de la misma manera como lo fue el pago diferido. En estricto sentido, el reglamento del artículo 3 de la Ley 860 de 2003 debió limitarse únicamente a regular los detalles de la norma legal reglamentada, pero no ocuparse de materia diferente. La ley regula la amortización del pago del cálculo actuarial, la cual se difiere hasta el año 2023, no el pago anticipado, que debió ser previsto y regulado por otra norma de la misma jerarquía. CONTESTACION DE LA DEMANDA Las partes obrantes dentro del proceso, contestaron la demanda, mediante escritos sintetizados así: La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada en el proceso No. 4649 de 2004, contestó la demanda en escrito que corre de folios 44 a

57 del proceso principal. Expresó:

1. No existe violación de la potestad reglamentaria.

Transcribió el artículo 3 de la Ley 860 de 2003 donde resaltó que la expresión “hasta el año 2023” quería decir que las empresas podían utilizar un término menor del tiempo establecido. Entonces, si no se prohibió la renuncia del plazo, y dicha renuncia no causa perjuicios al acreedor, es claro que la misma es posible; por consiguiente, si la ley previó un plazo máximo para efectuar el pago y contempló la forma como deberían calcularse los pagos anuales teniendo en cuenta ese plazo máximo, es claro que había un supuesto que el legislador no desarrolló, y que resulta de la propia ley y es el pago anticipado. En este caso, se trata de hacer explícito aquello que puede estar implícito en la ley, se trata de hacer operativo algo que la misma ley contempla teniendo en cuenta los principios que ella consagra; es decir, corresponde al desarrollo normal de la potestad reglamentaria que consiste en que el Gobierno precise todos aquellos aspectos no contemplados expresamente en la ley, pero que son necesarios para su debida ejecución. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencias de 3 de octubre de 2002, 17 de abril de 1991 y 21 de junio de 2001. El Gobierno en el decreto que se acusa, dictó todas las disposiciones que a su juicio eran necesarias para asegurar que en caso de pago anticipado se preservara el propósito de la ley, tomando como base las reglas que la propia ley establece para los casos en que el pago se hace tomando la totalidad del plazo autorizado. Si se examina con cuidado la ley, se encuentra que en ella, además de contemplar

el plazo de pago, establece que se deben hacer pagos mensuales y determina cómo se calculan tales pagos "de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal". Igualmente establece el pago de los intereses de mora por las sumas no pagadas y dispone que no se puede disminuir el cálculo actuarial. Por su parte, el decreto acusado regula en su artículo 1, la posibilidad del pago o transferencia anticipada, la cual resulta reglamentada de la propia ley y del Código Civil. Para ello, la norma contempla la tasa sobre la cuál debe realizarse el cálculo que no es otro que la tasa de conmutación, precisión que por lo demás no está contemplada en la ley y por ello debía determinarse (la tasa de conmutación pensional es la que se usa para determinar el cálculo actuarial en los casos de conmutación con el ISS o una aseguradora y ha sido establecida buscando prever cualquier contingencia con el fin de asegurar que el capital entregado sea siempre suficiente para atender el pago de las mesadas a los pensionados). Así mismo, establece que deben incluirse los intereses moratorios, lo cual es concordante con la ley que contempla el pago de tales intereses. Además, precisa que debe incluirse en el cálculo el valor de la comisión de administración. Lo anterior porque la ley no precisó tal punto y si los recursos son administrados por alguien distinto a las empresas obligadas al pago de la pensión, dicha labor debe ser remunerada (regla que es congruente con los principios que rigen la materia). Finalmente, el parágrafo aclara que si no se ha incluido el reajuste

para el pago de cotización de salud, el mismo debe incluirse asegurando así que se dé cumplimiento en esta materia a la regla consagrada en la Ley 100 de 1993. El artículo 2 del Decreto precisó las formas de pago que deben emplearse, pues la ley no lo hacía. Recordó que el artículo 882 del C. de Co. prevé la posibilidad de que el pago de una obligación se haga mediante la entrega de títulos valores de contenido crediticio, lo cual reconoce el decreto reglamentario; por consiguiente, así no se mencionara explícitamente esta posibilidad, ella existía. El decreto en esta materia hace una precisión que resulta del propio régimen de la entidad administradora y es que en tal caso, los títulos que se entreguen para hacer el pago correspondiente o anticipado deben corresponder a inversiones admisibles de la respectiva administradora del Régimen de Prima Media. En efecto, no es posible para la administradora poseer títulos que no correspondan a tales inversiones. Precisa igualmente, que con las sumas que se reciban por concepto de capital e intereses de tales títulos se "asegure la atención de las obligaciones pensionales corrientes para cada vigencia fiscal". Entonces, esta regla hace compatible una disposición del Código de Comercio (sic) que prevé el pago de obligaciones con títulos valores con el propósito de la ley, que buscaba asegurar que se recibieran sumas liquidas que permitieran atender el pago de las mesadas pensionales. En efecto la ley reglamentada dispone que el valor mensual de los pagos debe ser calculado "de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal". El artículo 3 del Decreto, establece una serie de reglas para asegurarse que la

entrega de valores para efectuar el pago del cálculo actuarial se haga en condiciones que aseguren su solidez jurídica y la protección de las personas incluidas en dicho cálculo actuarial. Es así como, i) Exige la autorización de los órganos competentes, ii) Pide una garantía de una entidad administradora que cubra una serie de contingencias que pueden presentarse y que pueden ser particularmente graves en caso de pago anticipado como son que el c