CE-11001-03-25-000-2004-0038-01(0411-04)-2004

SUSPENSION PROVISIONAL - Niega la suspensión de decreto relativo a la indemnización sustitutiva porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Niega la suspensión provisional de norma que regula este derecho De la lectura atenta de las anteriores disposiciones infiere la Sala que resulta equivocada la interpretación que de la preceptiva demandada hace el actor. En efecto, la norma reglamentaria no establece ningún requisito adicional a los consagrados en el artículo 37 de la Ley 100 sino que se encarga de regular las posibles situaciones que puedan dar lugar a acceder a la indemnización sustitutiva, siendo la primera de ellas que el afiliado, por alguna razón, se retire del servicio sin haber alcanzado el número de semanas de cotización exigido. En estas condiciones no encuentra la Sala que surja en forma manifiesta la violación de la preceptiva señalada como infringida, para que pueda la jurisdicción suspenderla provisionalmente, por lo cual habrá de denegar la solicitud.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-0038-01(0411-04)

Actor: SAUL CABRERA REINA Demandado: GOBIERNO NACIONAL El ciudadano SAUL CABRERA REINA, actuando en nombre propio y

en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 proferido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida. SUSPENSION PROVISIONAL El demandante solicita la suspensión provisional del literal a) del artículo 1º porque en su sentir contraría el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 2 Dice el actor que con la disposición acusada el gobierno nacional desbordó la facultad reglamentaria al fijar como requisito adicional para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido la edad, no obstante que en parte alguna del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se consagra tal condición. Agrega que la norma cuestionada restringe la posibilidad de acceder a la indemnización a quienes no se hayan retirado del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad, lo cual significa que una persona no alcanzó a cotizar las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez y que en el momento de cumplir la edad exigida no se encontraba laborando, no tendría derecho a la citada indemnización. CONSIDERACIONES Las disposiciones reglamentada y reglamentaria preceptúan: ART. 37 de la Ley 100/93: ART. 1° del Decreto 1730/01: “Indemnización sustitutiva “Causación del derecho.

de la pensión de vejez. Las Habrá lugar al reconocimiento personas que habiendo de la indemnización sustitutiva cumplido la edad para obtener prevista en la Ley 100 de la pensión de vejez no hayan 1993, por parte de las cotizado el mínimo de administradoras del régimen semanas exigidas, y declaren de prima media con prestación su imposibilidad de continuar definida, cuando con cotizando, tendrán derecho a posterioridad a la vigencia del recibir, en sustitución, una sistema general de pensiones indemnización equivalente a se presente una de las un salario base de liquidación siguientes situaciones: promedio semanal multiplicado a) Que el afiliado se retire por el número de semanas del servicio habiendo cotizadas; al resultado así cumplido con la edad, pero obtenido se le aplica el sin el número mínimo de promedio ponderado de los semanas de cotización porcentajes sobre los cuales exigido para tener derecho a haya cotizado el afiliado”. la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; …”. (El texto resaltado es la disposición acusada). 3 La Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 37 el derecho a recibir una indemnización sustitutiva para aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no alcanzaren a cotizar el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, El Decreto 1730 de 2001, mediante su artículo 1° al reglamentar la preceptiva anterior, consagró las situaciones en las cuales se adquiere el derecho a dicha sustitución, a saber: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad,

pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994. De la lectura atenta de las anteriores disposiciones infiere la Sala que resulta equivocada la interpretación que de la preceptiva demandada hace el actor. En efecto, la norma reglamentaria no establece ningún requisito adicional a los consagrados en el artículo 37 de la Ley 100 sino que se encarga de regular las posibles situaciones que puedan dar lugar a acceder a la indemnización sustitutiva, siendo la primera de ellas que el afiliado, por alguna razón, se retire del servicio sin haber alcanzado el número de semanas de cotización exigido. Así, cada uno de los literales se refiere a los eventos en que el trabajador se retire del servicio sin contar con el número de semanas de

cotización requerido, sin exigir que el afiliado demuestre retiro del servicio. En estas condiciones no encuentra la Sala que surja en forma manifiesta la violación de la preceptiva señalada como infringida, para que pueda 4 la jurisdicción suspenderla provisionalmente, por lo cual habrá de denegar la solicitud. En consecuencia, la Sala R E S U E L V E : 1º ADMITESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad, por el ciudadano SAUL CABRA REINA contra la Nación – Ministerio de la Protección Social. 2º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al señor Ministro de la Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A. 3º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público. 4º. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 5º. DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de la disposición acusada. 6º. Con el fin de llevar a cabo las notificaciones personales de rigor, debe el demandante suministrar la suma de $10.000, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

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TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria