CE-11001-03-25-000-2004-0082-01(0805-04)-2004

SUSPENSION PROVISIONAL - Negada la suspensión de decreto relativo a la remuneración de algunos docentes porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / DOCENTES - Niega la suspensión provisional de norma relativa a la remuneración de algunos docentes vinculados en provisionalidad Al examinar el capítulo correspondiente a la sustentación de la suspensión provisional que obra en el expediente, observa la Sala que el demandante señala que el acto acusado viola el decreto 3621 de 2003 al disminuir los salarios de los docentes que se han vinculado provisionalmente y que se encuentran escalafonados y la ley 4ª de 1992, en cuanto el ejecutivo nacional está facultado para modificar cada año el sistema salarial, aumentando sus remuneraciones y no para fijar remuneración transitoria. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Deberá decirse que el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del decreto 768 de marzo 11 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, previo

análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-0082-01(0805-04)

Actor: David Guillermo Zafra Calderón Demandado: GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política el señor David Guillermo Zafra Calderón, solicita que se declare la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos jurídicos del decreto 768 de marzo 11 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el decreto-ley 1278 de 2002.” Al sustentar la solicitud, el actor señala: “El Decreto 768 del 11 de Marzo de 2004 es de manera ostensible contrario a la Constitución en su Artículo 53 en el aparte que dice ‘...La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores’.

Los educadores a que se refiere el Decreto 768 del 11 de Marzo de 2004 son aquellos que la Ley 715 de 2001 ordenó en su

Artículo 38 vincular de manera provisional durante el año de 2002. En su Artículo 38 párrafo tercero, la Ley 715 de 2001 dijo: ‘...A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por la ley o de acuerdo con esta’. La norma que estableció el régimen salarial para los docentes en el año 2002 fue el Decreto 688 y para el año 2003 y hasta hoy el Decreto 3621 de 2003. Esos educadores gozan de los derechos de la Carrera Docente establecidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y tienen un grado en el Escalafón Nacional Docente, requisito sin el cual no hubieran podido ser vinculados como provisionales, pues así lo ordenó la ley 715 de 2001 al decir: ‘...que cumplan los requisitos del cargo’, los cuales son: ostentar título docente y estar escalafonado. El salario que se les debe reconocer y cancelar es el correspondiente a su Grado en el Escalafón Nacional Docente y estipulado a la fecha en el Decreto Nacional de Salarios 3621 de 2003. El Decreto 768 de 2004 disminuye los salarios de los docentes que se han vinculado provisionalmente y están escalafonados: los Normalistas Superiores por encima del grado 4); los Licenciados y Profesionales (por encima del grado 7). Frente a la ley 4ª de 1992, el Decreto 768 del 11 de Marzo de 2004 es ostensiblemente contrario en cuanto a:

1. El Ejecutivo Nacional está facultado para modificar cada año el

sistema salarial, aumentando sus remuneraciones (Art. 4, Ley 4ª de 1992) y no para fijar remuneración transitoria.

2. Establece el Decreto 768 de 2004 una remuneración basada en dos criterios: el de vinculación provisional y el del título que acredite el docente. Esos criterios son ajenos y contrarios a los criterios y objetivos señalados en el Artículo 2º de la Ley 4ª de

1992.

3. Desconoce, en todos sus términos, el aparte a) del Artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, pues los docentes escalafonados tienen un derecho salarial adquirido de acuerdo al Decreto Nacional de Salarios 3621 de 2003, así se les canceló a partir del momento en el cual fueron vinculados provisionalmente. El decreto demandado, como ya se dijo, desmejora los salarios y prestaciones sociales.”(folios 2 y 3).

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de

ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En el presente caso, el demandante pide la suspensión provisional del decreto 768 de marzo 11 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el decreto ley 1278 de 2002. Al examinar el capítulo correspondiente a la sustentación de la suspensión provisional que obra a folio 2, observa la Sala que el demandante señala que el acto acusado viola el decreto 3621 de 2003 al disminuir los salarios de los docentes que se han vinculado provisionalmente y que se encuentran escalafonados y la ley 4ª de 1992, en cuanto el ejecutivo nacional está facultado para modificar cada año el sistema salarial, aumentando sus remuneraciones y no para fijar remuneración transitoria. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. En claro que no aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por el demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas

señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad se desmejoró la remuneración de los docentes vinculados provisionalmente, como lo afirma el actor. Deberá decirse que el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del decreto 768 de marzo 11 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE 1.- Admítese la demanda presentada por el señor David Guillermo Zafra Calderón. 2.- Notifíquese personalmente a los señores Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de Educación Nacional y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, o a quienes hagan sus veces. 3.- Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación. 4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

5.- Solicítese al Ministerio de Educación Nacional y al Departamento Administrativo de la Función Pública el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. 6.- Niégase la suspensión provisional solicitada del decreto 768 de marzo 11 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el decreto-ley 1278 de 2002. 7.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del C.C.A., la parte demandante deberá depositar en la secretaría la suma de $30.000.oo. Término 10 días. 8.- Reconócese personería al señor David Guillermo Zafra Calderón para actuar en nombre propio. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria