CE-11001-03-25-000-2005-00017-00-2020

COSA JUZGADA – Supuestos / COSA JUZGADA EN PROCESOS DE NULIDAD – Elementos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada de oficio respecto de las Resoluciones 2492 de 2003; 167 y 370 de 2004, expedidas por el Ministerio de la Protección Social El Ministerio Público, en el concepto que presentó dentro del proceso, manifestó que “[…] se configuró la cosa juzgada y en este sentido se solicita de manera respetuosa a la Sala de Decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado que se atenga a lo resuelto en las sentencias de fecha 28 de junio de 2012, bajo radicado número: 11001-03-25-000-2007-00095-00 (1804-07) y de 17 de agosto de 2011 bajo radicado número: 25000-23-25-000-2004-04605-01 (617105) […]”. […] La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos: Identidad jurídica de partes. En el presente asunto por tratarse de una demanda de nulidad (acción pública), el análisis resulta irrelevante por las razones expuestas supra. En efecto, respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos de nulidad como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”, no es necesario que la parte

demandante del segundo proceso corresponda a la parte demandante del proceso primigenio, precisamente, porque entre uno y otro existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la Ley, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso; además, no se puede perder de vista que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que “[…] niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada […]” que, como se verá infra, se configura en el asunto bajo estudio; en consecuencia, respecto de cargos idénticos que en decisión anterior fueron negados por esta jurisdicción, “[…] implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial […]”. Identidad de objeto. Del análisis de las pretensiones de los dos procesos, la Sala encuentra acreditada identidad de objeto […] Identidad de causa petendi. […] La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente con número único de radicado 25000-23-25000-2004-04605-01(6171-05), resolvió: “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, concluyó que el Ministerio de la Protección Social no vulneró los derechos fundamentales de defensa y debido proceso; tampoco actuó sin competencia ni desconoció la existencia de empleados con fuero sindical y el término para decidir la solicitud de cierre de actividades que le presentó COMFENALCO, […]. En ese

orden, la Sala considera que existe identidad de objeto y causa petendi comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de la demanda (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada que fue formulada por el agente del Ministerio Público. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada La parte demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que “[…] La entidad querellada debe ser la CAJA DE COMPENSACIÓN COMFENALCO como quiera que la decisión de los despidos en particular y la presunta vulneración del fuero sindical y no el Ministerio de la Protección Social […]”.La Sala considera que en el presente asunto no se configura la excepción que propuso la parte demandada, por las siguientes razones: […] En el asunto bajo estudio, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 2006, admitió la demanda para tramitarse en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; en el curso del proceso, como quedó transcrito supra, se ha debatido la legalidad de tres actos administrativos que expidió el Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales autorizó el cierre definitivo de la IPS COMFENALCO y el despido colectivo de los trabajadores de aquella; en consecuencia, es incuestionable que la parte demandada está legitimada en la causa por pasiva para comparecer al proceso, toda vez que la presente actuación

judicial se originó en su actuación administrativa; por lo anterior, se declarará no probada la excepción propuesta. COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL PARA AUTORIZAR EL CIERRE DEFINITIVO DE IPS Y EL DESPIDO DE TRABAJADORES – Marco normativo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 332 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 002492 DE 2003 (30 de septiembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada) / RESOLUCION 000167 DE 2004 (14 de enero) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada) / RESOLUCION 00370 DE 2004 (13 de febrero) MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00017-00

Actor: MARÍA SORAYA FRANKY ROA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL HOY MINISTERIO DE TRABAJO - MINTRABAJO Referencia: Acción de nulidad Asunto: Cosa juzgada - Reiteración jurisprudencial

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó la señora María Soraya Franky Roa contra la Nación - Ministerio de la Protección Social1, hoy Ministerio de Trabajo. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La señora María Soraya Franky Roa, en adelante la parte demandante2, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 843 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda4 en contra de la NaciónMinisterio de la Protección Social, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare la nulidad de las resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003, 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del 13 de febrero de 2004, proferidas, las dos primeras, por el Director Territorial de Cundinamarca y, la última, por la Jefe de la Unidad Especial de 1 Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo. 2 Por medio de apoderado. 3 “[…] ARTÍCULO 84. ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse,

sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro […]”. 4 Folios 64 a 73 del expediente. La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; autoridad que declaró su falta de competencia mediante auto de 19 de agosto de 2004; en consecuencia, remitió el expediente al Consejo de Estado. Por medio de auto de 5 de julio de 2005 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, manifestó: “[…] Previa conversación con el señor Presidente de la Sección Primera, y teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, versa sobre la autorización de cerramiento de una IPS, asunto de conocimiento de aquella, envíese por competencia a dicha Sección, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo No. 58 de septiembre 15 de 1999 proferido por la Sala Plena de esta Corporación […]”. Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, respectivamente. Mediante las cuales se determinó: “AUTORIZAR A LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - CONFENALCO CUNDINAMARCA, para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS

CONFENALCO” y EL CONSIGUIENTE DESPIDO COLECTIVO DE

LOS TRABAJADORES DE LA “IPS COMFENALCO” previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones y garantías, en un monto suficiente, que tenga la capacidad de cubrir el total del pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos legales y convencionales de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: “[…] 1.- La señora MARÍA SORAYA FRANKY ROA laboró desde JULIO 16 de 1980 en la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - COMFENALCO CUNDINAMARCA hasta el 17 de marzo de 2004. 2.- La causal de desvinculación invocada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - COMFENALCO CUNDINAMARCA fue la autorización dada mediante la resolución proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través de las resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003, 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del 13 de febrero de 2004, proferidas, las dos primeras, por el Director Territorial de Cundinamarca y, la última, por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de

Trabajo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, respectivamente […]”. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

 Artículos 29, 209 y 211 de la Constitución Política.  Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.  Artículos 25 y 40 del Decreto núm. 2351 de 4 de septiembre de 19655.  Artículo 36 del Decreto núm. 1469 de 19 de julio de 19786.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social 5.1. Expresó, en concreto, lo siguiente: “[…] El Ministerio de la Protección Social no es juez competente para decidir en aspectos relacionados con despidos colectivos cuando los trabajadores están amparados por el fuero sindical, en el caso de los directivos, y el fuero circunstancial en el evento de los trabajadores afiliados al sindicato en etapa de negociación de la convención colectiva del trabajo.

Luego el FUERO SINDICAL no se levanta, ni lo ampara, una autoridad administrativa, sino que está asignada su competencia a los Jueces Laborales, conforme lo dispuesto en los artículos 112 a 118B del C.P.L. No habiendo actuado de la manera conforme se indica en el estatuto ritual del trabajo, se violó el debido proceso, por parte del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ya que autorizó el despido de los trabajadores sindicalizados […]”.

Segundo cargo: Falta de competencia y desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos demandados 5 “Por el cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo”

6 “Por el cual se reglamentan algunas disposiciones laborales” 5.2. Adujo, con fundamento en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política; y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente: “[…] el Ministerio de la Protección Social no podía autorizar el cierre, a sabiendas que todos los empleados de la IPS COMFENALCO estaban amparados por el FUERO SINDICAL y EL FUERO CIRCUNSTANCIAL. […] El Ministerio de la Protección Social se abrogó atribuciones que por ley no le corresponden, acorde con los argumentos que en párrafos anteriores se expusieron y los que en futuros numerales e incisos se amplían. […] Lo anterior quiere decir que este precepto también fue vulnerado por el Ministerio de la Protección Social, pues se autorizó el cierre de la sección IPS COMFENALCO de COMFENALCO CUNDINAMARCA y LA DESVINCULACIÓN COLECTIVA DE TRABAJADORES DE SALUD de COMFENALCO CUNDINAMARCA, haciendo caso omiso al FUERO SINDICAL QUE AMPARA a los directivos del SINDICATO DE EMPLEADOS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO, COMFENALCO CUNDINAMARCA, SINDECOM, al igual que dejando a un lado el FUERO CIRCUNSTANCIAL que cobija a los trabajadores afiliados a la misma Organización Sindical […]”.

Tercer cargo: Desconocimiento de los artículos 25 y 40 del Decreto núm. 2351 de 1965 y 36 del Decreto núm. 1469 de 1978

5.3. Expresó, en síntesis, lo siguiente:

“[…] El Ministerio de la Protección Social vulneró estos preceptos, dado que tenía que hacer el pronunciamiento dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación de la documentación y como puede observarse la misma fue presentada el 09 de junio de 2003 y el fallo se produjo el 30 de septiembre de 2003, queriendo decir que fue extemporánea y por ello no puede estar llamada a producir efectos jurídicos sino que está viciada de nulidad, ya que el plazo para pronunciarse sobre el particular feneció el 09 de agosto de 2003, un mes y veintiún días antes […]”. Contestación de la demanda7

6. La parte demandada8 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 6.1. Aclaró que la parte demandada autorizó, en abstracto, la desvinculación de trabajadores de la IPS COMFENALCO; es decir, no autorizó la desvinculación de trabajadores sindicalizados y especialmente de los aforados; en consecuencia, COMFENALCO es el único responsable de los despidos porque fue su decisión unilateral finalizar las relaciones laborales. 6.2. Explicó que “[…] la solicitud de la caja de compensación se encuentra dentro de lo establecido por un mecanismo legal (artículo 61, incisos 1 y 2, del Código Sustantivo del Trabajo) y en consecuencia el Ministerio podía autorizarlo […]”. 6.3. Precisó que “[…] Según establece el artículo 118 A del Código de Procedimiento Laboral el plazo para demandar por parte del trabajador que goza de fuero es de dos meses y no se evidencia en el expediente prueba alguna que

se adelantó por parte de los trabajadores proceso judicial para proteger dicho fuero, así que no se le puede endilgar responsabilidad a esta entidad por la negligencia de los mismos trabajadores que dejaron pasar el término establecido por la ley […]”.

Única excepción: Falta de legitimación en la causa por pasiva 6.4. Señaló que “[…] La entidad querellada debe ser la CAJA DE COMPENSACIÓN COMFENALCO como quiera que la decisión de los despidos en particular y la presunta vulneración del fuero sindical y no el Ministerio de la Protección Social […]”. 7 Folios 122 a 126 del cuaderno núm. 1 del expediente. 8 Por medio de apoderada.

Actuaciones procesales

7. El Magistrado sustanciador admitió la demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 20069; ordenó notificar al Ministro de la Protección Social y al Procurador Delegado ante la Sección.

8. El Magistrado sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 1.° de junio de 200710, tuvo por contestada la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social.

9. El Magistrado sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 15 de febrero de 200811, dio apertura al periodo probatorio; para tal efecto tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y su contestación; ordenó oficiar al Ministerio de la Protección Social para que aportara, entre otros documentos, copia de la denuncia que el sindicato

presentó en contra de la convención colectiva de trabajo que se celebró el 6 de junio de 2001 con COMFENALCO; y de la solicitud de cierre y despido colectivo de trabajadores que radicó COMFENALCO ante el Ministerio de la Protección Social.

10. El Magistrado sustanciador (e), mediante providencia proferida el 22 de agosto de 201712 ordenó que, en el término de 10 días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio

Público. Alegatos de conclusión De la parte demandada

11. El Ministerio de la Protección Social13 manifestó: “[…] reitero todos y cada uno de los argumentos esgrimidos a lo largo de la instancia, en particular los esgrimidos al contestar el libelo introductorio […]”. 9 Folio 103 del cuaderno núm. 1 del expediente. 10 Folio 138 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 Folio 140 del cuaderno núm. 1 del expediente. 12 Folio 266 del cuaderno núm. 1 del expediente. 13 Folios 208 a 210 del expediente.

De la parte demandante

12. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.

Concepto del Ministerio Público

13. El Ministerio Público, en síntesis manifestó que “[…] se configuró la cosa juzgada y en este sentido se solicita de manera respetuosa a la Sala de Decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado que se atenga a lo resuelto en las sentencias de fecha 28 de junio de 2012, bajo radicado número:

11001-03-25-000-2007-00095-00 (1804-07) y de 17 de agosto de 2011 bajo radicado número: 25000-23-25-000-2004-04605-01 (6171-05) […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

14. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo sobre la competencia del Ministerio de la Protección Social para autorizar el cierre definitivo de IPS y el despido de trabajadores; y, v) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

15. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia14; aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia. 14 “[…] ARTÍCULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […]

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”. 15 “[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará

a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”.

16. Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por las partes.

Actos administrativos acusados

17. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

18. Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar el cargo. 18.1. La Resolución núm. 2492 de 30 de septiembre de 2003, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 002492 DE 2003 (30 SET 2003) DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA En uso de sus facultades legales, en especial de las que le confieren los artículos 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1468 de 1978 y CONSIDERANDO Que mediante escrito radicado bajo el número 14096 del 9 de junio de 2003, el doctor NÉSTOR FERNÁNDEZ DE SOTO actuando en calidad de Representante Legal de la entidad denominada CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, solicitó

autorización a este Ministerio para EL CIERRE definitivo de la IPS COMFENALCO DE PROPIEDAD DE LA Caja de Compensación Familiar de FENALCO “COMFENALCO”, junto con la terminación del personal (sic) que presta sus servicios en dicho establecimiento, invocando las siguientes razones: […] Con fundamento en lo anterior, esta Dirección Territorial comisionó mediante Auto fechado el 11 de julio de 2003, al doctor LUIS EDGAR ALVARADO Inspector Once (11) de Trabajo adscrito al Grupo de Inspección, Vigilancia y Control de esta Dirección Territorial, con el fin de adelantar las actuaciones necesarias a efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978. […] A través de oficio del 21 de julio del cursante, el funcionario comisionado rinde el respectivo informe, remitiéndose el expediente a la Coordinadora del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control, con el fin de que se realice el estudio económico. Con auto de fecha número 057 del 13 de agosto del año que avanza, dicha dependencia comisiona a las doctoras Erisinda Torres Sabogal y Rosa Inés Peralta, para que realicen los correspondientes estudios técnicos. Las funcionarias practicaron diligencia en las instalaciones de la empresa peticionaria el 2 de septiembre de 2003, según se desprende del acta de visita administrativa que reposa a folio 251 y siguientes del expediente. Mediante memorando del 15 de septiembre del cursante año, la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y

Colectivas remite a este Despacho el estudio técnico económico. […] CONSIDERACIONES Analizados los fundamentos de la petición elevada por la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO” a la luz de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, se observa que las razones invocadas son de orden económico, motivo por el cual, es necesario tomar como referencia, el estudio económico realizado por el Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas, dependencia que dentro de la estructura de este Ministerio, tiene la competencia para realizar esta labor. En consecuencia, es pertinente resaltar la parte final del mencionado estudio, en el que se establece que: “Actualmente la IPS, se encuentra en proceso de liquidación, por no ser autocosteable ya que los costos en desarrollo de su objeto social superan más del 100% de los ingresos, llevándola a obtener pérdidas operacionales sistemáticas que la hacen: inviable, como lo estipula en la Ley 633 del año 2000 y los lineamientos y disposiciones emitidos por la Superintendencia de Subsidio Familiar, así como la Ley 789 de 2002. Por todo lo anterior, este Ministerio considera que sería viable autorizar el despido de los trabajadores por liquidación y cierre de la IPS COMFENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados de conformidad con el artículo 37 numeral 6 del Decreto 1469 de 1978; así mismo, deberá otorgarse las garantías de que trata la

Ley 171 de 1971 artículo 13 relacionado con las pensiones de jubilación directas y/o compartidas”. De todo lo anterior se infiere entonces, que resulta pertinente acceder a la petición de cierre definitivo y total de la IPS y el consiguiente despido de los trabajadores que allí laboran, efectuada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados. No sin antes advertir que la autorización que otorga el Ministerio de la Protección Social, tienen como finalidad principal la protección de los derechos consagrados a favor de los trabajadores que llegaren a ser afectados con las medidas que se adopten, en tal virtud este Despacho deberá exigir al representante legal de la empresa peticionaria y/o quien haga sus veces la presentación de las garantías o cauciones en un monto suficiente que cubra la totalidad de las pensiones de jubilación a cargo de la empresa, las prestaciones sociales e indemnizaciones legales que les habría correspondido si el despido se hubiere producido sin justa causa legal, garantía que debe venir soportada con las correspondientes liquidaciones, y no podrá el empleador por lo tanto eludir sus cargas pretextando la autorización, para posteriormente continuar su vida jurídica. En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO.- AUTORIZAR a la empresa CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, con

domicilio en Bogotá, D.C., a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que proceda al cierre definitivo de la empresa y el

consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones y garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensionales, y demás derechos ciertos de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. ARTÍCULO SEGUNDO.- CONCEDER el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, para dar cumplimiento al numeral primero del presente proveído […]”. 18.2. La Resolución núm. 167 de 14 de enero de 2004, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 00167 DE 2004 (14 ENE. 2004) Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición EL DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA CONSIDERANDO Que mediante Resolución No. 2492 del 30 de septiembre del año inmediatamente anterior, esta Dirección Territorial, resuelve autorizar s ls empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, para que a través de su representante legal o quien haga sus veces proceda al cierre definitivo de la empresa y el consecuente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones o garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos de los trabajadores. […] Mediante escrito radicado con el número 30912 fechado el 10 de

noviembre de 2003, el Presidente de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Cundinamarca “SINDECOM”, estando dentro del término legal y con el lleno de los requisitos interpone los recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra del acto administrativo antes mencionado […]. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO […] En lo atinente a que la empresa en la solicitud no señaló los nombres ni la identificación de los trabajadores cuyos contratos se autorizan cancelar, al respecto cabe señalar que el numeral 4 del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978 determina que el funcionario comisionado deberá establecer primordialmente las modalidades de los contratos de trabajo, su duración, el tiempo de servicios de cada uno de los trabajadores de la empresa y demás hechos que sean de interés para la investigación, sin que exista obligación legal de la empresa de presentar el listado que aduce la parte actora como condición previa e indispensable para dar trámite a la petición de despido colectivo. En tal sentido ha sido clara la jurisprudencia en señalar que el despido colectivo, considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria u autónomamente resuelve terminar los contratos de los trabajadores por él mismo seleccionados según sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados. Ahora bien, en lo que respecta a que la autorización habla de los derechos ciertos de los trabajadores sin identificarlos, ni siquiera de

forma remota, tal afirmación dista de la realidad, toda vez que, en el acto administrativo se menciona la indemnización que por ley corresponde al trabajador afectado con la medida, máxime si tenemos en cuenta que la norma en forma expresa señala la consecuencia del despido colectivo, al consagrar a favor de los trabajadores una indemnización legal, previa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el art. 67 de la Ley 50 de 1990, en sus distintas modalidades según el capital de la empresa, en tal virtud mal podría este Ministerio cambiar la indemnización que establece la ley, por otra diferente, lo cual iría en contraposición con la norma en comento. El despacho no efectuará ningún pronunciamiento respecto de los derechos ciertos, en razón de que estos están protegidos legal y constitucionalmente. […] Tampoco le asiste razón al inconforme al indicar que se violó el derecho de defensa y el debido proceso al afirmar que la autorización no hizo ningún pronunciamiento sobre la oposición formulada por el sindicato, ni fueron consideradas ni practicadas las pruebas allí relacionadas, pues realmente era imposible efectuar algún pronunciamiento al respecto, toda vez que el escrito que la contenía data del 1 de octubre de 2003, y el acto administrativo fue expedido el 30 de septiembre del mismo año. […] En consecuencia, esta Dirección Territorial RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.- Adicionar el artículo primero de la resolución 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferida por esta Dirección Territoria