CE-11001-03-25-000-2005-00064-00(2168-05)-2010

HOJA DE SERVICIO - Documento previo para la obtención de la asignación de retiro / HOJA DE SERVICIO CON FINES PRESTACIONALES Y PENSIONALES - Es una actuación administrativa previa y necesaria para la asignación de retiro / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACION DE RETIROEs competencia de la caja de retiro de las fuerzas militares / ELABORACION DE LA HOJA DE SERVICIO - Es competencia del Ministerio de Defensa / MIEMBROS DE LAS BANDAS DE GUERRA DEL EJERCITO - Se reputan militares por el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración jurisprudencial Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro”. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). La elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, como antes se precisó, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite, la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. La Sala encuentra infundados los planteamientos expuestos por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, pues se trata de derechos de carácter imprescriptible, frente a los cuales es

posible examinar si asiste o no derecho al beneficiario a que se asimilen sus servicios como Músico para efectos prestacionales, limitándose la competencia del Ministerio de Defensa Nacional a elaborar la hoja de servicios y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de disponer lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00064-00(2168-05)

Actor: ROSABEL AYALA RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación procede la Sala a dictar sentencia previos los siguientes ANTECEDENTES Rosabel Ayala Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 286955 CE-DIPER CV-P 737, del 17 de noviembre de 2004, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto no dio trámite a una petición escrita de carácter individual.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Personal, elaborar la hoja de servicios

militares del señor Hernando Antonio Murillo Toro. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Rosabel Ayala Rodríguez es actualmente beneficiaria de una sustitución pensional que le reconoció el Ministerio de Defensa mediante Resolución N° 1548 de 2002 al señor Hernando Antonio Murillo Toro (q. e. p. d). En el momento de reconocer la pensión, concurrieron para su pago el Ministerio, la Policía Nacional y el Departamento del Tolima. No obstante, no se dio aplicación a la Ley 103 de 1912, artículo 1°, que dispone que los miembros de las Bandas de Músico del Ministerio de Guerra (hoy Defensa Nacional) se reputan militares para efectos prestacionales pensionales. Por haber prestado el causante sus servicios como miembro integrante de la Banda de Música del Ministerio de Defensa Nacional, por trabajar también como integrante de la banda de músicos en el Departamento del Tolima y por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional, como agente, la señora Ayala Rodríguez elevó el 15 de septiembre de 2004, derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, en el que solicitó la elaboración de la hoja de servicios del señor Murillo Toro y que en ella se concretara el mayor grado de asimilación a militar. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, profirió el acto contenido en el oficio N° 286955 CE-DIPER – CV-P-737 de 17 de noviembre de 2004.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes:  Ley 6ª de 1945  Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

 Decreto 01 de 1984, artículo 84.  Decreto 1211 de 1990, artículo 235.  Ley 103 de 1912, artículo 1°.  Ley 107 de 1928, artículo 2°. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional, en su oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las peticiones, para lo cual expone las siguientes razones: Debe tenerse en cuenta que históricamente las únicas normas que han logrado penetrar la estructura normativa de las Fuerzas Militares, la comprenden hoy en día, la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen pensional de aquél personal civil que ingresó con posterioridad a su promulgación. En cuanto a la Ley 103 de 1912, precisó que dicha disposición legal fue derogada con la Ley 928 de 30 de diciembre de 2004 y el Código Único Disciplinario, en su parte procedimental, puesto que su parte sustantiva no puede ser de orientación de las funciones castrenses. El Código Único Disciplinario no es de total aplicación para las Fuerzas Militares. Los militares en servicio activo adquieren su asignación de retiro sólo con 15 años de servicio, lo que conlleva la disponibilidad permanente a que se sujeta el desempeño de sus actividades de defensa y seguridad para todo el territorio nacional. La Ley 45 de 1931, regula expresamente el monto de las pensiones a reconocer al personal de civiles miembros de las bandas de música del Ejército, a cuyo favor se ordene por la autoridad contencioso administrativa la asimilación de sus tiempos

de servicio a servicios militares. Corresponde a las dependencias competentes del Comando Ejército entrar a establecer el grado militar al cual se asimile este personal de músicos, para la elaboración de la hoja de servicios, buscando siempre que el monto de la diferencia entre la asignación de retiro a la cual tendrían derecho como asimilados, no sobrepase el 50% de la pensión que devengue el agraciado al tiempo de separarse del servicio. Frente a este tipo de demandas la mayor preocupación que se ha expresado, ateniéndose de manera exclusiva a las disposiciones que consagra el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, ha sido que se ordene a la entidad demandada la elaboración de la hoja de servicios, sin tener en cuenta, mediante un estudio más generalizado de la reglamentación sobre el particular, que finalmente, lo que se ha venido buscando por parte de los demandantes es una disminución del 50% de sus haberes. La hoja de servicios es un documento probatorio que da cuenta, como su nombre lo indica, de los servicios prestados y por si sola no genera derechos, constituyendo un acto de trámite para la solicitud de las prestaciones a que haya lugar. La solicitud en la presente demanda se contrae a que se realice la asimilación a militar de la actora en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del señor Hernando Antonio Murillo Toro, como miembro de las Bandas de Música en el grado pretendido, solicitando en consecuencia la realización de la hoja de servicios, la cual corresponde a un reajuste prestacional y no se indicó debidamente en la demanda, además su puede pensar que la presente acción

tiene cuantía. Por esa razón propone una indebida formulación de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte en este asunto la legalidad del Oficio Nº. 286955 CE-DIPER CV-P 737 de 17 de noviembre de 2004, por medio del cual se negó la elaboración de la hoja de servicios militares del fallecido esposo de la actora. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Ministerio de Defensa Nacional elaborar la hoja de servicios militares en el grado corresponda del señor Hernando Antonio Murillo Toro. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro”. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). Por su parte el artículo 235 del Decreto-Ley 1211 de 1990 dispone: ARTICULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza. La elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y

pensionales, como antes se precisó, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite, la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así se desprende del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: ARTICULO 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario. La Sala encuentra infundados los planteamientos expuestos por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, pues se trata de derechos de carácter imprescriptible, frente a los cuales es posible examinar si asiste o no derecho al beneficiario a que se asimilen sus servicios como Músico para efectos prestacionales, limitándose la competencia del Ministerio de Defensa Nacional a elaborar la hoja de servicios y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de disponer lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro. Como antes se dijo, la señora Rosabel Ayala Rodríguez, formuló su petición, con base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha

pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias de 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625 actor: Ana Florez Tovar y otros. M.P Ponente: Dr. Diego Younes Moreno y en sentencia de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez. M.P Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Así las cosas, si conforme a los antecedentes que reposen en la entidad el señor Murillo Toro, prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes. Ahora bien, es indispensable aclarar que en el presente proceso únicamente se declara la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al señor Murillo Toro a un Militar, con el objeto de que si hay lugar con posterioridad, la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anulará el acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLÁRASE la nulidad del acto No. 286955 CE-DIPER CV-P 737 de 17 de noviembre de 2004, expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, elaborará la hoja de servicios militares por asimilación al señor Hernando Antonio Murillo Toro, en el grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como Soldado, si los tuviere y según lo que demuestre en el expediente administrativo, con destino a la autoridad competente, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO