CE-11001-03-25-000-2005-00073-00(2570-05)-2010

TRASLADO DE EMPLEADO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIONNecesidades del servicio / TRASLADO DE CARGO - Probó la condición menos favorable por razones de seguridad De acuerdo con la norma el traslado de un servidor debe obedecer a necesidades del servicio, siempre que no implique condiciones menos favorables para el servidor. A lo anterior se agrega que en el escrito mediante el cual solicita la revocatoria directa del acto, a cuyos argumentos se remite, pone en conocimiento de la administración las situaciones de seguridad que hacen riesgoso su traslado a Paz de Ariporo. De acuerdo con el contenido del escrito, es claro que la administración estaba enterada de la situación de la actora, no obstante mediante Resolución 007 de 18 de febrero de 2004, resolvió no revocar el acto de traslado, por considerar que el interés general prima sobre el particular. Se concluye, que en este caso el traslado sí representaba un perjuicio para la actora, no sólo por el hecho del desplazamiento físico que le implicaba el traslado de sede, sino por razones de seguridad, tal y como lo hizo saber a la administración, contrario a lo que afirma la entidad en la contestación de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 76 / DECRETO 261

DE 2000 - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00073-00(2570-05)

Actor: NAY CECILIA HERNANDEZ RIAÑO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION NAY CECILIA HERNÁNDEZ RIAÑO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad de la Resolución 00587 de 10 de diciembre de 2003, expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se efectúa un traslado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional Administrativa y Financiera de Santa Rosa de Viterbo, mantener en propiedad a la actora en el cargo de Técnico Judicial II, de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sogamoso, así como el pago de los perjuicios causados con la expedición del acto administrativo. Que se de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La demandante se desempeña en la Fiscalía General de la Nación como Técnico Judicial II de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sogamoso, y se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa. Mediante Resolución 00587 de 10 de diciembre de 2003, expedida por la entidad, se dispuso el traslado de la actora como Técnico Judicial II de la Fiscalía

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Paz de Ariporo (Casanare), decisión respecto de la cual solicitó su revocatoria directa, petición que fue despachada en forma desfavorable mediante Resolución 0071 de 18 de febrero de 2004, pese a que la señora Nay Cecilia Hernández Riaño interpuso acción de tutela, la cual fue negada en primera instancia, pero en segunda fue revocada ordenando tutelar el derecho fundamental a la vida. En esas condiciones la actora tuvo que desplazarse a Paz de Ariporo para desempeñar sus funciones. El 16 de febrero de 2004 por Resolución 0058, la Fiscalía dispuso su traslado por necesidades del servicio a la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Yopal, a partir del 1° de marzo del mismo año. Posteriormente mediante Resolución 0093 de 24 de febrero de 2004, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia la entidad ordenó el traslado de la actora a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sogamoso. El núcleo familiar de la demandante se encuentra bajo su cuidado y protección. Normas violadas y concepto de la violación.- Como vulnerados invocó los artículos 2, 5, 25, 29, 42, 44 y 53 de la Constitución Política; y los artículos 95 y 105 del Decreto ley 261 de 2000. Como concepto de violación de las normas invocadas expresó lo siguiente: La administración desconoce los artículos 2° y 5° de la Constitución Política al poner a la actora y a su familia en situación de riesgo, por obligarla a abandonar a

su familia, y más teniendo en cuenta que en el curso del proceso de traslado “perdió a uno de sus pequeños miembros”. Señala que la actuación administrativa no se sujetó al proceso establecido violando en consecuencia las condiciones de dignidad y justicia que debe rodear la situación laboral. Solicita tener como parte del concepto de violación los hechos y fundamentos de derecho expuesto en la acción de tutela, así como de la solicitud de revocatoria directa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación señala en relación con el cargo según el cual desconoció el procedimiento previamente establecido para efectuar un traslado, que no se encuentra obligada legalmente a agotar ningún procedimiento para ordenar el traslado de alguno de sus servidores, cuando la decisión se basa en razones del buen servicio, tal y como ocurrió en esta oportunidad. Indica que el traslado de la actora se dispuso en vista de la necesidad de garantizar el servicio de administración de justicia de manera permanente y continua. Además, teniendo en cuanta que se trata de un traslado horizontal no se desmejoró a la demandante en sus condiciones personales ni económicas. El Decreto Ley 261 de 2000 faculta al Fiscal General de la Nación para trasladar a los servidores de la entidad, en concordancia con el artículo 38 de la Resolución 01280 de 1995, y el artículo 134 de la Ley 270 de 1996. De otra parte y comoquiera que la actora solicita la remisión a los argumentos expuesto en la tutela, advierte en relación con la seguridad de la actora que no demostró mediante ningún medio de prueba, las razones que lleven a pensar que

corre peligro la vida o la integridad física de esta funcionaria, además ella no solicitó protección especial, ni informó a la Fiscalía situación de riesgo alguna. Agrega que el carácter de apremiante que tiene la función de la Fiscalía, no puede verse afectado por al voluntad de quienes tienen el deber de acatarla, siendo posible el traslado de funcionarios para el cabal cumplimiento de su labor. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, excepto en lo relacionado con el pago de la indemnización de perjuicios por no encontrarse probados dentro del proceso, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Es preciso remitirse a los argumentos expuestos en la acción de tutela interpuesta por la actora de acuerdo con los cuales la decisión adoptada por la administración viola los derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 42, 44 y 53 de la Constitución Política, puesto que desconoce el trabajo en condiciones dignas y justas, pues debe tenerse en cuenta la inevitable “ruptura familiar a la cual se vería sometida”, teniendo en cuenta las responsabilidades que tiene a su cargo en el ámbito familiar. Al revisar las normas citadas en el acto de traslado esto es, el artículo 11 de la Resolución 0-1347 de 4 de julio de 2000, artículo 76 del Decreto 2699 de 1991, así como los motivos que sustentaron dicha decisión, especialmente la solicitud del Director Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo mediante Oficio 1188 de 4 de diciembre de 2003, extrañó la ausencia de éste último dentro del plenario.

Considera que si bien es cierto que los servidores de la Fiscalía General de la Nación están sujetos a los cambios y eventualidades que se presenten para el ejercicio de la función que les ha sido encomendada, debe tenerse en cuenta que previamente se debe examinar la hoja de vida de los funcionarios, no sólo para establecer su idoneidad sino también su situación familiar. Lo anterior debido a que no se puede entender que primen de manera absoluta los intereses de la administración, pues también se debe atender el aspecto humano y la situación personal de los servidores, quienes cumplen la función pública, teniendo en cuenta los diferentes roles que deben asumir, independientemente de su vinculación con la Fiscalía General de la Nación. La jurisprudencia ha considerado que el nominador puede ejercer la facultad discrecional por necesidades del servicio, teniendo en cuenta que el interés general prima sobre el particular, pero las razones derivadas de la prestación del servicio, deben estar demostradas. En el plenario no existe prueba de que la administración no tenía otra alternativa para cubrir la vacante en Paz de Ariporo, además de trasladar a la demandante. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 00587 de 10 de diciembre de 2003, expedida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, por la cual trasladó a la señora Nay Cecilia Hernández Riaño de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sogamoso a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Paz de Ariporo. Como motivos de inconformidad con el acto demandado, expresa la parte actora

que con su expedición se viola el derecho al trabajo en condiciones dignas, además de la inevitable ruptura de la unidad familiar a la cual se vería sometido su núcleo familiar. Señala que la discrecionalidad se encuentra limitada por las condiciones subjetivas del afectado, en armonía con el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, y que con el acto acusado se desconocen los artículos 95, 96 y 105 del Decreto Ley 261 de 2000. Para efecto de decidir se tiene los siguiente: El Decreto 2699 de 1991 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, dispone: ARTICULO 76. El traslado se producirá cuando un funcionario o empleado se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el traslado o perjuicios para la buena marcha del servicio. La disposición trascrita fue reproducida por el Decreto 261 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, vigente para la época en que tuvieron lugar los hechos. ARTICULO 95. El traslado se producirá cuando un funcionario o empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean

afines al que desempeña, de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio.(Se resalta) De acuerdo con la norma transcrita el traslado de un servidor debe obedecer a necesidades del servicio, siempre que no implique condiciones menos favorables para el servidor. Del caso concreto Mediante Resolución No. 00587 de 10 de diciembre de 2003 la Directora Seccional Administrativa y Financiera en ejercicio de las atribuciones conferidas por las Resoluciones 0-1280 de 6 de junio de 1995, 0-1347 de 4 de julio de 2000 y del Decreto ley 261 de 22 de febrero de 2000, dispuso el traslado de Nay Cecilia Hernández Riaño quien se desempeña como Técnico Judicial II en la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sogamoso a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Paz de Ariporo, a partir del 5 de enero de 2004, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Que mediante oficio 1188 del 04 de diciembre de 2003, el Director Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, solicita proferir el correspondiente acto administrativo, trasladando por necesidades del servicio a NAY CECILIA HERNÁNDEZ RIAÑO, actual Técnico Judicial II, de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Paz de

Ariporo, a partir de 05 de enero de 2004.” El acto demandado sustenta las necesidades del servicio en el Oficio 1188 del 04 de diciembre de 2003 del Director Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, sin embargo, cuando se solicitó el envío de los antecedentes administrativos de la Resolución 587 de 2003, la entidad a folios 74 y 75 al referirse a dichos antecedentes, ninguna mención hizo a dicho oficio, ni aportó copia del mismo al plenario. A lo anterior se agrega que en el escrito mediante el cual solicita la revocatoria directa del acto (folios 4 a 11), a cuyos argumentos se remite, pone en conocimiento de la administración las situaciones de seguridad que hacen riesgoso su traslado a Paz de Ariporo, en los siguientes términos: “Como es de conocimiento de esa dirección, el señor JOSE ANTONIO TAMAYO, esposo de NELLY ESPERANZA HERNÁNDEZ RIAÑO, hermana de mi representa fue víctima de un secuestro y posterior homicidio, y todo parece indicar que los autores de dichos ilícitos fue una reconocida banda de criminales denominada LOS GARBANZOS que operan en el llano y la hacer(sic) las averiguaciones pertinentes y estando capturados algunos de los miembros de dicha banda, mi representada fue víctima de amenazas, como consecuencia de las averiguaciones, razón por la cual es inminente el riesgo de mi representada al ser trasladada a Paz de Ariporo, lugar de operaciones de la mencionada banda criminal. Los padres de mi representada FRANCISCO ASÍS

HERNÁNDEZ y ETELVINA RIAÑO de 78 y 76 años respectivamente, no tienen en su(sic) avanzada edad ingreso alguno, ni el respaldo moral y económico y solo cuentan con el apoyo de mi representada, con quien comparten el mismo techo, junto con si compañero permanente, situación que más gravosa(sic) la situación de mi representada el hecho del traslado.” De acuerdo con el contenido de este escrito, es claro que la administración estaba enterada de la situación de la actora, no obstante mediante Resolución 007 de 18 de febrero de 2004, resolvió no revocar el acto de traslado, por considerar que el interés general prima sobre el particular. Se concluye, que en este caso el traslado sí representaba un perjuicio para la actora, no sólo por el hecho del desplazamiento físico que le implicaba el traslado de sede, sino por razones de seguridad, tal y como lo hizo saber a la administración, contrario a lo que afirma la entidad en la contestación de la demanda. Por lo anterior, el cargo formulado por la demandante debe prosperar, razón por la cual se declarará la nulidad de la Resolución 587 de 10 de diciembre de 2003, por la cual se dispuso su traslado como Técnico Judicial II de la Fiscalía Delegada ante los jueces penales del Circuito de Paz de Ariporo. Se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de perjuicios, dado que aquellos no fueron probados durante el curso del proceso. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 587 de 10 de diciembre de 2003 expedida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual trasladó a la señora NAY CECILIA HERNÁNDEZ RIAÑO a la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Paz de Ariporo. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN FONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO