CE-11001-03-25-000-2005-00096-00(4272-05)-2010

HOJA DE SERVICIOS – Acto de trámite. Impugnación No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite, pero si, como en este caso, existe inconformidad con el grado militar asignado porque ello afectaría la pensión, ha de concluirse que al negarse su modificación se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación ante el Ministerio de Defensa y hacen imposible continuarla ante la Caja de Retiro que, dicho sea desde ya, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. MUSICO DE BANDA DEL EJERCITO – Asimilación. Se asimila a Sargento Primero. Requisitos Pues bien, la situación del actor no se ajusta a lo estipulado en el artículo 6º del Decreto 1123, ya que no probó tener condiciones académicas y profesionales en algún área de las mencionadas o en otras similares. Como puede observarse las súplicas no tienen vocación de prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que para el caso presente el actor no demostró que tenía.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 / DECRETO 1022 DE 1942 / DECRETO 1025 DE 1942 – ARTICULO 34 / DECRETO 1123 DE 1942 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00096-00(4272-05)

Actor: LUIS MARIA OME RENGIFO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación procede la Sala a dictar sentencia previos los siguientes ANTECEDENTES Luis María Ome Rengifo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 263591 CE-DIPER CE-JEDEH-DIPER-CV 114, de 17 de marzo de 2005, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto no dio trámite a una petición escrita de carácter individual.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –reelaborar o complementar la hoja de servicios militares del señor Luis María Ome Rengifo, a mayor grado de asimilación militar. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El actor goza de una pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución N° 2431 de 10 de marzo de 1994 del Ministerio de Defensa Nacional. El ex servidor solicitó al Ministerio la asimilación a militar, adujo que había sido miembro integrante de la Banda de Música del Ejército Nacional y del Departamento del Huila, por más de 8 años y del Ministerio de Defensa por tiempo

superior a 17 años, razón por la cual le es aplicable la Ley 103 de 1912, artículo 1º. Mediante Oficio N° 435605 CESEM. DIPSO. 177 de 30 de julio de 1998, negó la asimilación y no formó la correspondiente hoja de servicios, ni realizó los reajustes pensionales según lo pedido. Por lo anterior, demandó el citado el citado oficio, proceso que por competencia le correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima. El Tribunal Administrativo del Tolima despachó favorablemente las súplicas de la demanda y declaró la nulidad del Oficio 435605 CESEM-DIPSO-177 de julio 30 de 1998 y como consecuencia ordenó reajustar la pensión del actor. Considerar, que en efecto, el actor había prestado sus servicios como músico en lo nacional y lo departamental, por espacio de 25 años. Del recurso de apelación conoció el Consejo de Estado, Corporación que declaró la nulidad de todo lo actuado y en la sentencia ordenó la elaboración de la hoja de servicios del actor incluyendo los tiempos dobles. En firme la sentencia del Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa Nacional adelantó los trámites, que dieron lugar a la expedición de la Resolución N° 3713 de 6 de agosto de 2002 por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acto que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Sargento Segundo ® del Ejército Luís María Ome Rengifo. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del actor y la cuantificó en el 58% del

sueldo de actividad correspondiente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la Resolución 3713 de 2002. A pesar de que el señor Luis María Ome Rengifo prestó sus servicios por más de 25 años, el Ministerio sólo certifica algo más de 17 años, dejando por fuera del cómputo total de servicios más de 8 años servidos en el orden Departamental. Elevó derecho de petición el 15 de febrero de 2005 en el que solicitó la reelaboración y complementación de la hoja de servicios, computando en ese documento los servicios prestados como músico en la Banda del Departamento del Huila, de conformidad con la Ley 103 de 1912. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército – Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal -, mediante Oficio N° 263591 CE-JEDEH-DIPER-CV-114 de 17 de marzo de 2005, respondió la petición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional, en su oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las peticiones, para lo cual expone las siguientes razones: El acto administrativo impugnado Oficio N° 263501 – CE-JEDEHDIPER-CV 114 de 17 de marzo de 2005, goza de presunción de legalidad. El documento es claro en señalar que esa misma solicitud había cursado como derecho de petición y había sido resuelta mediante Oficio N° 253199 de 20 de mayo de 2004. También fue clara al señalar que la acumulación de los 8 años que pretende se adicionen a la sentencia ejecutoriada, no se puede resolver por vía gubernativa,

esto es, que al no resolverse por esta vía se acudió al órgano jurisdiccional el cual ya se pronunció al respecto, de donde se infiere una argucia para pretender nuevamente que el mismo ente jurisdiccional se pronuncie contraviniendo una sentencia ya ejecutoriada lo que constituye una violación al derecho de defensa al pretender que el Consejo de Estado se pronuncie sobre un asunto que ya está resuelto. Puntualizó que la entidad ha puesto de presente a las altas Corporaciones que a un personal civil se le clasifica como militar sin haber cumplido ninguno de los requisitos de ley, como haber hecho cursos de capacitación, tiempo de servicio en cada grado y peor aún, jamás haber contribuido al sostenimiento de la Caja de retiro con que se cancela el sueldo de retiro de militares, esto es, en el sentir de la entidad se hizo una interpretación errada de la Ley 103 de 1912, asunto que quedó definido con la derogatoria de esta ley por la Ley 928 de 2004. Puso de presente que la Ley 103 de 1912, fue derogada mediante el artículo 45 de Decreto Ley N° 2070 de 25 de julio de 2003, por medio de la cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, en consecuencia, se caen de su peso las pretensiones que se fundamentan en el artículo 1° de dicha ley y teniendo en cuenta que lo que ahora se discute es una nueva interpretación de la Ley 103 de 1912, no tiene fundamento jurídico aceptar esa interpretación que sólo busca acceder a unos emolumentos a los que no tiene derecho, incurriendo con ello en enriquecimiento ilícito. Para resolver, se

C O N S I D E R A

Se trata en este caso de establecer si hay lugar a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración se abstuvo de efectuar en los términos pretendidos por el apoderado del señor Luis María Ome Rengifo y, en su lugar asimilarlo al mayor grado militar que le corresponda. Observa la Sala en primer lugar que en cumplimiento de una providencia del Consejo de Estado, fue elaborada la hoja de servicios N° 565 de 22 de febrero 2002 y por consiguiente el Comandante del Ejército a través de la Resolución N° 259 de 19 de marzo del mismo año la aprobó. Obra en el expediente el oficio de 17 de marzo de 2005, que negó la modificación de la hoja de servicios. Ahora bien, la finalidad del trámite tendiente a la expedición de la hoja de servicios es la de acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, es previo y necesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que reconozca tal prestación, si se han satisfecho las condiciones exigidas en la ley. De otra parte, si para obtener el derecho a la pensión, que es imprescriptible, como lo ha aceptado la jurisprudencia, es necesario demostrar determinado tiempo de servicios, forzoso resulta concluir que las actuaciones encaminadas a su certificación pueden iniciarse en cualquier tiempo. En esas condiciones, cree esta Sala, que el interesado puede pedir la modificación de la hoja de servicios en cualquier momento, pues con ello pretende demostrar el tiempo exigido en la ley para solicitar el reconocimiento de una pensión. No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de

servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite, pero si, como en este caso, existe inconformidad con el grado militar asignado porque ello afectaría la pensión, ha de concluirse que al negarse su modificación se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación ante el Ministerio de Defensa y hacen imposible continuarla ante la Caja de Retiro que, dicho sea desde ya, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Negar la modificación de la hoja de servicios es tanto como negar su expedición. Así entonces, la hoja de servicios y todos los actos que se profieran alrededor de ella serán de trámite, si no existe controversia frente a los tiempos certificados, pero si, por el contrario, se niega su expedición o su modificación, se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación y hacen imposible continuarla, lo que implica que son demandables. Además, si el Ministerio de Defensa Nacional es el obligado a certificar el grado militar que le corresponde, es a esta entidad a la que concierne defender la legalidad de su determinación, y no a la Caja de Retiro que solo tiene una función pagadora, ateniéndose a lo certificado por el Ministerio de Defensa. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión con un certificado que de nada le ha de servir para tales efectos, es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de

música del Ejército el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Sargento Primero. Las normas aplicables al caso presente son las siguientes: Ley 103 de 1912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1940. El Decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2°, 3° y 4°; el artículo 2° clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3° ibídem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4° clasifica los Suboficiales de servicio así: “…De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…”. La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las

bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1942. En el capítulo 4° del citado decreto se reglamenta lo relativo a los ascensos y específicamente el artículo 6° dispone: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7°, 8°, 9° y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces. Además después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de Reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra. Establece en el artículo 34: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Ahora bien, dispone el artículo 6º del Decreto 1123 de 1942: “Son oficiales de servicios aquellos que por su inclinación

y estudios especiales se dedican a las siguientes actividades: Intendencia, Material de Guerra, Sanidad, Justicia, Veterinaria y otras similares.” Es claro que la norma anterior se refiere a la clasificación en la carrera de oficiales del Ejército de acuerdo con la formación académica o profesional que posea y que conforme a ella desempeñen las actividades relacionadas allí. Pues bien, la situación del actor no se ajusta a lo estipulado en el artículo 6º del Decreto 1123, ya que no probó tener condiciones académicas y profesionales en algún área de las mencionadas o en otras similares. Como puede observarse las súplicas no tienen vocación de prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que para el caso presente el actor no demostró que tenía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DENIEGANSE las súplicas de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor Luis María Ome Rengifo contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO