CE-11001-03-25-000-2005-00146-00(6231-05)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO – Procede el control de legalidad. El Ministerio de la Protección Social en la contestación de la demanda, expresa que existe sustracción de materia, por cuanto al expedirse el Decreto 2423 de 1996, esta prima sobre la disposición demandada por ser de mayor jerarquía, es decir, que cualquier alusión existente en la Resolución acusada referente a formas de pago, reconocimiento económico y/o tarifas no tiene validez alguna pues dichos temas son objeto de reglamentación en el Manual de tarifas adoptado mediante Decreto. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la desaparición del ordenamiento jurídico del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio de los cargos formulados por el demandante. CONSULTA PREQUIRURGICA Y CONTROLES POST OPERATORIOS – Su reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración de la intervención quirúrgica. Examinado el artículo 2423 de 1996 no se encuentra la vulneración alegada, porque el artículo 24 de la Resolución 5261 de 1994 lo que señala es que sí se causan servicios profesionales en todas las etapas de la intervención quirúrgica y no que la consulta prequirúrgica, valoración preanestéstica y servicios postoperatorios no deban ser reconocidos. SE repite, la intervención quirúrgica es una, pero don diferentes etapas (prequirúrgica, la quirúrgica y el postoperatorio),

que deben ser atendidas por el profesional adecuado, sin que ello implique que los servicios de estos no sean remunerados o reconocidos como lo indiquen las normas pertinentes, entre ellas, el Decreto 2423 de 1996 por medio del cual el Gobierno Nacional previa recomendación y posterior aprobación del Consejo Nacional en Salud estableció el régimen y los criterios a adoptar con el fin de establecer las tarifas por los servicios prestados por las entidades hospitalarias. La norma es clara al expresar que no causan derecho a servicios profesionales pero distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, contrario sensu, si se reconocen los relacionados con tal intervención.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1991 – ARTICULO 7 / LEY 6 DE 1991 – ARTICULO 8 / DECRETO 2423 DE 1996 / RESOLUCION 5261 DE 5 DE

AGOSTO DE 1994 / MINESTERIO DE SALUD – ARTIUCLO 24.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., junio tres (3) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00146-00(6231-05)

Actor: RICARDO BARONA BETANCOURT

Demandado: MINISTERIO DE SALUD AUTORIDADES NACIONALES RICARDO BARONA BETANCOURT en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación la nulidad del artículo 24 de la Resolución No. 5261 del 5 de

agosto de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, “por la cual se establece el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Normas violadas y concepto de la violación.- Expresa el actor que los decretos demandados, vulneran las siguientes normas:  C.P., artículos 13, 25, 53 y 58.  Ley 6ª de 1991, artículos 7 a 9  Ley 23 de 1981, artículo 1º, numeral 7º  Decreto 2423 de 1996, artículo 44, parágrafo 2º. Luego de señalar que la norma acusada infringe las normas en que debía fundarse el acto, que no son otras que las reseñadas anteriormente y que incurre en desviación de poder, expresa lo siguiente: Apreciadas integralmente las normas, se evidencia que la Constitución Política para hacer efectiva la protección del Estado al trabajo, consagra la existencia de “Derechos de los Trabajadores” o derechos sociales de los mismos y los tutela reiterativamente tanto en situación de normalidad institucional, como en estado de emergencia, para que no se puedan desmejorar ni por la Ley ni por el Gobierno. Contestación de la demanda.- Ministerio de la Protección Social. Se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en lo siguiente: La prestación de los servicios de salud, se encuentra sujeta a la intervención del Estado en los términos de los artículos 48 y 49 de la Constitución que le conceden al Estado las facultades necesarias para ejercer ese control y vigilancia sobre los servicios de salud, permitiéndole reglamentar la organización y funcionamiento de

los mismos, facultades que se derivan del servicio público de salud como tal, y no de una actividad económica ordinaria. La seguridad social está sujeta a una regulación especial del Estado quien tiene un amplio margen de injerencia para garantizar el derecho a la salud por medio de regulaciones que deben responder a un principio de razonabilidad, es decir, no pueden exceder los fines del Estado Social de Derecho, máxime si se tiene en cuenta que la seguridad social es un derecho de naturaleza asistencial o prestacional y progresivo, dado que su cobertura no es inmediata. Es claro en consecuencia, que la seguridad social entendida como un derecho de carácter asistencial o prestacional y progresivo requiere de tres elementos fundamentales: la expedición de la reglamentación o regulación por la autoridad competente, la existencia de los administradores y prestadores del servicio y la financiación que implica el manejo de los recursos que garanticen la prestación de los servicios y la sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema. Considera que en el presente caso existe sustracción de materia, en consideración a que la Dirección General de Gestión de la demandada, al referirse al tema en su nota del 22 de agosto de 2006, dirigida a la Jefe de la oficina Jurídica de este Ministerio, expresamente, dijo: Con relación a la demanda presentada al Consejo de Estado en contra del artículo 24 de la Resolución 5261 de 1994, me permito señalar que el concepto que se tiene en esta Dirección es que la Res. 5261 de 1994, tiene como objetivo primordial y exclusivo, el determinar los servicios a que tienen derecho los afiliados en el Sistema según cada régimen. Por lo tanto, cualquier alusión existente en esta

Resolución, como por ejemplo el artículo 24, referente a formas de pago, reconocimiento económico y/o tarifas no tiene validez alguna pues dichos temas son objeto de reglamentación en el Manual de tarifas adoptado mediante Decreto 2423 de 1996 por lo cual prima lo señalado en el mismo que es posterior, de mayor jerarquía y es específico para el tema. En todo caso, es importante tener en cuenta que en el Plan Obligatorio de Salud está cubierta la valoración prequirúrgica y anestésica con consultas y procedimientos diagnósticos por la especialidad que sea adecuada, cuantas veces sean necesarias y cualquiera que sea la forma y monto como se paguen o facturen. En este orden de ideas, la norma demandada fue tácitamente derogada por una de mayor jerarquía como es el Decreto 2423 de 1996, que es conocido como Manual Oficial de Tarifas, el cual en su parágrafo 2 del artículo 44 dice: La consulta prequirúrgica y pre-anestésica se reconocerá para las intervenciones clasificadas del grupo 04 en adelante. Por tanto prima lo dicho en este decreto que es posterior, de mayor jerarquía jurídica y específico para el tema. Concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Segunda Delegado ante el Consejo de Estado, solicita se denieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de señalar que por el hecho de haber sido derogada la norma demandada, no es improcedente su estudio de fondo, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en atención a las situaciones jurídicas que reguló cuando estuvo

vigente. Del estudio de las normas señaladas como vulneradas, las cuales transcribe, no advierte que la norma acusada vulnere su contenido, pues regulan temas diversos como el atinente a la naturaleza de la especialidad de la anestesiología, sus funciones, entre otros, aspectos y si bien los artículos 8º de la Ley 6ª de 1991 y 1º numeral 7º de la Ley 23 de 1991, consagran dentro de los derechos el de percibir una asignación mensual, no discrimina su modalidad ni la forma como se deben hacer los pagos, ni fija si dentro de este concepto están incluidas las distintas etapas o ciclos que se cumplen antes y después de las cirugías de los pacientes sometidos al sistema obligatorio de salud, sino que en forma genérica consagra el derecho que tienen como profesionales en la salud de devengar un sueldo. Para resolver, se CONSIDERA Sea lo primero señalar que el Ministerio de la Protección Social en la contestación de la demanda, expresa que existe sustracción de materia, por cuanto al expedirse el Decreto 2423 de 1996, este prima sobre la disposición demandada por ser de mayor jerarquía, es decir, que cualquier alusión existente en la Resolución acusada referente a formas de pago, reconocimiento económico y/o tarifas no tiene validez alguna pues dichos temas son objeto de reglamentación en el Manual de tarifas adoptado mediante Decreto. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la desaparición del ordenamiento jurídico del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya

producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio de los cargos formulados por el demandante. RICARDO BARONA BETANCOURT, demanda el artículo 24 parcial, de la Resolución No. 5261 del 5 de agosto de 1994. Considera el actor que la norma demandada, vulnera los derechos de los trabajadores y las disposiciones sobre derechos adquiridos, concretamente los señalados en el artículo 53 de la Constitución Política al afirmar que “… la Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar … los derechos de los trabajadores.”, y el artículo 215 que reitera que el Gobierno no puede desmejorar los derechos de los trabajadores, en situación de anormalidad institucional. Aunque la demanda no es clara, son dos los vicios que le endilga el actor a la norma acusada: 1) Infracción de normas en que debía fundarse el acto, las cuales enumera y transcribe sin exponer argumentos sobre las razones por las cuales considera que la norma las vulnera, y 2) Desviación de poder, acápite en el que se limita a definir en qué consiste tal figura y reduce su argumentación a la vulneración que de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política hace la norma acusada, expresando que la Ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores. Textualmente, expresa: DERECHOS SUBJETIVOS O ADQUIRIDOS: Norma e institución distinta de la Laboral, es la del Artículo 58 Constitucional sobre protección de los Derechos Subjetivos, o Adquiridos singularmente, dentro de un ámbito de regulación común y no específicamente tutelar en

materia laboral.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS OBJETIVOS O DE

GENERO DE LOS TRABAJDORES Y DERECHOS SUBJETIVOS, SINGULARES O ADQUIRIDOS: Estimamos entonces, debe distinguirse entre los Derechos Objetivos o de Género de los Trabajadores, sus Derechos Sociales, protegidos especialmente por los incisos finales de los Artículos 53 y 125 y los Decretos Subjetivos o Adquiridos protegidos en común para todas las personas por el Artículo 58. Por lo anterior e interpretando la demanda, deduce la Sala que la inconformidad del actor radica en que la norma acusada, al disponer que la consulta prequirúrgica y los controles postoperatorios intra-hospitalarios y ambulatorios, no causan derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, está menoscabando los derechos de estos profesionales, con evidente vulneración de los derechos al trabajo y de los principios de igualdad y derechos adquiridos. Para el efecto, señala como vulneradas las siguientes normas:

1. Artículos 7, 8 y 9 de la Ley 6ª de 1991: LEY 6 DE 1991 Resolución 5261 de agosto 5 de 1994 (Norma acusada).

ARTICULO 7o. De acuerdo con la La consulta prequirúrgica y los naturaleza de la anestesiología controles postoperatorios intraenunciada en el artículo 1o., el hospitalarios y ambulatorios, no médico especializado en causan derecho a servicios anestesiología y reanimación profesionales distintos de los que se

ejercerá las siguientes funciones: reconocen por la respectiva … intervención quirúrgica, tanto a los ARTICULO 8o. El médico cirujanos como a los especializado en anestesiología y anestesiólogos, hasta la reanimación al servicio de entidades recuperación del paciente y la de carácter oficial, seguridad social, finalización de su incapacidad privada o de utilidad común, tendrá considerándose como límite máximo derecho a: de ésta el de (30) treinta días. a) Ser clasificado como profesional universitario especializado de acuerdo con los títulos que lo acredite; b) Recibir la asignación correspondiente a su clasificación como médico especializado en anestesiología y reanimación o profesional universitario especializado; c) Acceder a cargos de dirección y manejo dentro de la estructura orgánica del sistema de salud, en instituciones oficiales, de seguridad social, privadas o de utilidad común y con la remuneración correspondiente al cargo; d) Recibir los elementos básicos de trabajo de parte de dichas entidades para lograr adecuadamente la práctica de la anestesiología y reanimación. PARAGRAFO. En las entidades en donde no exista clasificación o escalafón para los médicos especializados en anestesiología y reanimación, serán nivelados y recibirán una asignación igual a la que reciben profesionales con especialización o quienes desempeñen cargos equivalentes a esa entidad. ARTICULO 9o. El ejercicio profesional de la anestesiología y reanimación se cumplirá en todas las circunstancias y lugares en donde el individuo, la familia y los grupos lo

requieran en cualesquiera de las siguientes formas: a) Ejercicio institucionalizado: El médico especializado en anestesiología y reanimación, cumplirá con las funciones enunciadas en el artículo 7o., vinculado a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social y privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores; b) Ejercicio independiente: El médico especializado en anestesiología y reanimación cumplirá con autonomía las funciones enunciadas en el artículo 7o., vinculados sin relación laboral a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social, privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores. En relación con los honorarios profesionales producto del ejercicio independiente de la especialidad, las entidades se someterán a las tarifas reglamentadas por la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, Scare, y el Gobierno Nacional. Examinada la norma acusada frente a las disposiciones que se dicen vulneradas, no observa la Sala la trasgresión alegada por cuanto el artículo 7º se limita a señalar las funciones de los anestesiólogos, el artículo 8º, enumera los derechos que tienen, entre los que se encuentra la de recibir la asignación correspondiente a su clasificación como médico especializado y el artículo 9º consagra la obligación de los anestesiólogos de realizar sus labores donde se les requiera ya sea mediante el ejercicio institucionalizado o independiente de su profesión. Por su parte, la norma acusada, señala que la consulta prequirúrgica y

postoperatoria ya sea intrahospitalaria o ambulatoria, no causa derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, hasta la recuperación del paciente y finalización de la hospitalización. Lo anterior, a juicio de la Sala, no está desconociendo, menoscabando ni desmejorando derechos salariales, sino delimitando los servicios que los cirujanos y anestesiólogos deben prestar a aquellos que sean consecuencia de cada intervención quirúrgica en particular, servicios profesionales que les deben ser reconocidos. Además dicha norma establece un término máximo dentro del que debe entenderse, su intervención está referida con la misma cirugía, sin que ello implique que sus servicios dejarán de ser remunerados conforme lo disponga la Ley. Nótese que la Resolución No. 005261, establece simplemente un Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual en nada toca con la calidad y cantidad de remuneración que como profesionales de la salud deban recibir. Igual conclusión puede predicarse de la vulneración alegada en relación con el artículo 1º, numeral 7º de la Ley 23 de 1981, que dispone: ARTICULO 1o. La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre Ética Médica: …

7. El médico tiene derecho a recibir remuneración por su trabajo, la cual constituye su medio normal de subsistencia.

Es entendido que el trabajo o servicio del médico sólo lo

beneficiará a él y a quien lo reciba. Nunca a terceras personas que pretendan explotarlo comercial o políticamente. Esta disposición contempla el derecho que tienen los médicos a recibir su remuneración, como medio normal de subsistencia y contrario a lo afirmado por el actor, en nada se contradice con la disposición acusada, por cuanto no está cercenando derechos o quitando prerrogativas salariales o prestacionales a los cirujanos y anestesiólogos, que al parecer es la preocupación del actor, según se deduce de lo expuesto en la demanda.

2. Violación de los artículos 43 y 44 del Decreto 2423 de 1996.

DECRETO 2423 DE 1996

SERVICIOS PROFESIONALES, La consulta prequirúrgica y los DERECHOS DE SALA, controles postoperatorios intraMATERIALES, SUMINISTROS, hospitalarios y ambulatorios, no EQUIPOS Y REHABILITACIÓN causan derecho a servicios INTEGRAL profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva ARTÍCULO 48: Reconocer en intervención quirúrgica, tanto a los Salarios Mínimos Legales Diarios cirujanos como a los Vigentes para los servicios anestesiólogos, hasta la profesionales, por concepto de la recuperación del paciente y la atención científica médico y/o finalización de su incapacidad quirúrgica, cuando la Institución considerándose como límite máximo Prestadora del Servicio aporta los de ésta el de (30) treinta días. recursos necesarios para la atención integral, así: … a. De acuerdo con la clasificación establecida en el Capítulo I, para la intervención o procedimiento médico quirúrgico que se practique:

PARÁGRAFO 2: La consulta prequírurgica y preanestésica, se reconocerá para las intervenciones clasificadas del grupo 04 en adelante. Examinadas las normas transcritas tampoco se encuentra la vulneración alegada, porque el artículo demandado lo que señala es que sí se causan servicios profesionales en todas las etapas de la intervención quirúrgica y no que la consulta prequirúrgica, valoración preanestésica y servicios postoperatorios no deban ser reconocidos. Se repite, la intervención quirúrgica es una, pero con diferentes etapas (prequirúrgica, la quirúrgica y el postoperatorio), que deben ser atendidas por el profesional adecuado, sin que ello implique que los servicios de estos no sean remunerados o reconocidos como lo indiquen las normas pertinentes, entre ellas, el Decreto 2423 de 1996 por medio del cual el Gobierno Nacional previa recomendación y posterior aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud estableció el régimen y los criterios a adoptar con el fin de establecer las tarifas por los servicios prestados por las entidades hospitalarias. La norma es clara al expresar que no causan derecho a servicios profesionales PERO DISTINTOS de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, contrario sensu, sí se reconocen los relacionados con tal intervención. Acoge la Sala el criterio expuesto por la Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, cuando expresó: Por tal virtud, al regular la disposición acusada que la consulta y los controles postoperatorios intrahospitalarios y ambulatorios que realizan los médicos cirujanos y anestesiólogos no generan servicios profesionales, no

desconoce el derecho al trabajo, ni el principio de igualdad como lo aduce la parte actora, pues no les impide el ejercicio de la profesión, ni la prestación del servicio, pues se debe entender que estas actividades están incluidas como inherentes o derivadas del procedimiento quirúrgico, para efectos del reconocimiento del pago por lo servicios de los profesionales de la salud, teniendo en cuenta las nuevas figuras que creó el sistema consagrado en la Ley 100 de

1993. Es decir, una vez surtidas no se pueden cobrar de manera independiente, pues se entienden que hacen parte de toda la etapa quirúrgica.

Por las razones que anteceden, se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Reconócese personería a DEISSY MILDREY BUITRAGO RIVERA para actuar como apoderada del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con el poder que obra a folio 87 del expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO