CE-11001-03-25-000-2005-00155-00(7156-05)-2011

REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NORMA DEMANDADA: DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00155-00(7156-05)

Actor: ASOCIACION SINDICAL DE EDUCADORES DEL MUNICIPIO DE

MEDELLIN - ASDEM

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION ANTECEDENTES La Asociación Sindical de Educadores del Municipio de Medellín “ASDEM”, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó de esta Corporación que se declare la nulidad del artículo 3° del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se reglamentaron los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas invoca el artículo 150 literal e) numeral 19 y los artículos 2° literal a) y de la Ley 4° de 1992. El concepto de violación de las normas citadas lo hace consistir en lo siguiente:

La Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral a los docentes y directivos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual los requisitos y beneficios pensionales y de salud continúan siendo regidos por el régimen especial establecido entre otras normas por la Ley 91 de 1989. Posteriormente, la Ley 812 de 2003 definió que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales sería el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, y los vinculados a partir de ese momento tendrían derecho al régimen pensional establecido por la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad para la pensión de vejez que sería de 57 años. Asimismo estableció que la tasa de cotización de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes para salud y pensiones que establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la distribución entre empleadores y trabajadores. Se observa que solamente varió el valor total de la tasa de cotización para salud y pensiones, pero no cambia la base de liquidación que se tiene en cuenta para definir el monto de la pensión del docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En esas condiciones, al expedir el Decreto 3752 de 2003, el Ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al disponer que la base de liquidación de las prestaciones sociales, incluyendo la pensión de jubilación, invalidez y

sobrevivientes, no puede ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Del análisis del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que modificó el numeral 1° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, no se puede concluir que el monto de la pensión reconocida en vigencia de esta disposición, correspondería exclusivamente al 75% del salario básico mensual sobre el cual se hicieron los aportes al Fondo, puesto que existen otras normas que señalan que la pensión se liquida con base en todo lo devengado en el último año de servicios, tal como lo hace el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, preceptiva que debe mantener su vigencia para los docentes vinculados a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, dado que solamente modificó la situación de esta clase servidores públicos que se vincularon a partir de su vigencia. En consideración a que el salario promedio mensual de los educadores está integrado por el salario básico mensual y por otros conceptos que se constituyen en factor del salario, tales como la prima de navidad, prima de servicios, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, la pensión para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 debe liquidarse con base en el promedio efectivamente devengado y no sobre la base de la cotización para los aportes al régimen de pensiones. Con fundamento en los anteriores argumentos la norma demandada debe ser declarada nula, pues el Gobierno Nacional no tenía competencia para definir el ingreso base sobre el cual se debe liquidar la pensión de jubilación.

Con la situación descrita, la norma demandada desconoce la Ley 4ª de 1992 al desmejorar las condiciones laborales y salariales de los educadores posesionados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional intervino en esta oportunidad en defensa de la legalidad de la norma acusada con fundamento en los siguientes razonamientos: De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 los docentes tienen vinculación nacional, nacionalizada o territorial. Posteriormente se expidió la Ley 60 de 1993 y el Decreto Reglamentario 196 de 1995, mediante el cual señaló los recursos que ingresaban al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Decreto 2370 de 1997 complementó algunas de estas normas en relación con la afiliación y pago del pasivo prestacional de los docentes, indicando que una vez cumplidos los requisitos, el Fondo reconocería y pagaría las prestaciones sociales que se causaran a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, sólo por el periodo de cotización que haya efectivamente recibido y el valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. Por su parte, la Ley 715 de 2001 prohibió la Unidad de Caja de los Recursos del Sistema General de Participaciones con los demás recursos del presupuesto y señaló que serían administrados en cuentas separadas de la entidad y por sectores. Asimismo, los aportes del Sistema General de Participaciones lo descuenta directamente el Ministerio de Hacienda de los aportes de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de los que están a

cargo de la Nación y de las entidades territoriales. La Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes de los afiliados al Fondo con la creación de una nueva estructura para financiar al Fondo de Prestaciones Sociales con el fin de hacerlo más sostenible financieramente. El Decreto 2341 de 2003 estableció que la tasa de cotización y el ingreso base de cotización para los docentes correspondería a la suma de aportes para salud y pensiones en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Igualmente señaló que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo sería el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modificaran, e indicó que los factores base de cotización serían: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor salarial, prima de antigüedad, ascensional y capacitación cuando sea factor salarial, trabajo suplementario, horas extras, trabajo nocturno y la bonificación por servicios prestados. El Decreto 3752 de 2003 unificó el ingreso base de liquidación logrando un equilibrio financiero para el Fondo, disposición que viene siendo ratificada en los decretos anuales de salario para docentes. Respecto de los derechos adquiridos, el demandante hace una incorrecta interpretación del Decreto 3752 de 2003 puesto que comenzó a regir desde el 23 de diciembre de 2003, se aplica a quienes no tienen un derecho pensional consolidado y no una mera expectativa. Tampoco se observa extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria pues se limitó a regular una ley con la finalidad de dar cumplimiento a los artículos

48, 49 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que el artículo demandado no desmejora las condiciones laborales de los docentes puesto que los factores que definen su Ingreso Base de Liquidación y su Ingreso Base de Cotización son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, esto es: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor salarial, trabajo dominical y festivo, trabajo suplementario u horas extra, jornada nocturna y bonificación por servicios prestados. Dichos factores se tienen en cuenta para los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 a quienes se les aplica el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. A los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas aplicables a los funcionarios del orden nacional, tal y como lo estableció el Decreto 1158 de 1994, y los factores que se deben tener en cuenta para su liquidación de la pensión son los establecidos por las Leyes 33 y 62 de 1985, los cuales coinciden con los del Decreto 1158 de 1994. Lo anterior permite concluir que mientras estuvo vigente la norma acusada no se desmejoraron las condiciones laborales de los docentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación estima que las súplicas de

la demanda deben ser denegadas, con fundamento en lo siguiente: Luego de precisar que si bien el acto demandado fue derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, es necesario examinar su legalidad, por los efectos que pueda seguir causando. Afirma que de una lectura correcta del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política norma concordante con el artículo 189 numerales 11 y 14 del mismo estatuto, existe competencia concurrente entre el Legislativo y el Ejecutivo para la fijación de salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos. Así, mientras el Congreso dicta la Ley Marco (Ley 4 de 1992), el Gobierno fija la escala salarial mediante los decretos anuales, los que quiere decir que el Gobierno sí tenía competencia para el efecto. En relación con los derechos adquiridos estima que la norma demandada estaba dirigida a que hubiera correspondencia entre el costo beneficio para los servidores, pero no se determinó una aplicación retroactiva para quienes ya habían consolidado su derecho a pensionarse. En esas condiciones el artículo acusado no regulaba situaciones anteriores, motivo por el cual no puede decirse que haya desmejorado salarios o prestaciones sociales. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el artículo 3° del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se

dictan otras disposiciones”. El actor demanda el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003, que textualmente dispone: “Artículo 3°. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. La remuneración adicional de que tratan los artículos 8° y 9° del Decreto 688 de 2002, se entenderá como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización.” Considera que la norma demandada viola el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y los artículos 2° y 10 de la Ley 4ª de 1992. A su juicio, fue expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria puesto que la competencia para regular la materia recae en el Congreso de la República. Igualmente, el Decreto 3752 de 2003 vulnera los derechos adquiridos de los trabajadores, al desconocer el régimen prestacional de los docentes, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que es el consagrado en normas anteriores conforme al régimen de cada entidad territorial de acuerdo con los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la misma Ley 812 de 2003. Como cuestión previa es importante precisar que el artículo 3° del Decreto 3752

de 2003 fue expresamente derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio de los cargos formulados por la demandante. Esta Sección, en anteriores oportunidades, se ha referido a la legalidad del artículo 3° del Decreto 3752 de 2003, frente al cargo de extralimitación del Ejecutivo en el ejercicio de sus funciones, al exceder lo dispuesto por el artículo 81 de la ley 812 de 2003, aspecto respecto del cual expuso las siguientes consideraciones: “Para abordar la controversia resulta pertinente hacer el siguiente recuento normativo: - La ley 100 de 19931 creó el “sistema de seguridad social integral” y como parte de él estructuró el “sistema general de pensiones”, pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”2. - La ley 812 de 2003 aprobó “el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”3. Esta normativa, en sus dos primeros incisos reguló lo referente al régimen pensional de los docentes oficiales:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1374. - La ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el “Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”5, en su artículo 160 prorrogó la vigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81. La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional 1 Ley 100 de 1993 (Diciembre 23) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial 41.148 de 23 de diciembre de 1993. 2 Inciso segundo del artículo 279 de la ley 100 de 1993. 3 Ley 812 de 2003 (junio 26), Diario Oficial 45.231 de 27 de junio de 2003.

4 Artículo 137 de la ley 812 de 2003. “Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8 de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias”. La fecha de promulgación fue el 27 de junio del 2003. 5 Ley 1151 de 2007 (julio 24), “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007. Cfr. Artículo 160, vigencia y derogatorias. de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el

legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. - El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (resaltado y subrayas fuera del texto). Si bien es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición que elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 20106, también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial. Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: “El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de

Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del ‘régimen de transición’; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general. En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o

especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para 6 "Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010" (resaltado y subrayas fuera del texto). terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. ……………………. En criterio de la Sala, las dificultades surgen de estar consagrado en una norma denominada ‘transitoria’ y de su redacción en cuanto no se hizo explícita su continuidad más allá del 31 de julio de 2010, pues tal continuidad se consagra mediante la remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 por el cual se había reformado el régimen establecido desde la ley 91 de 1989. ……………………. Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial”7 (resaltado fuera del texto). En el sub-lite las disposiciones enjuiciadas tienen en común que

son reglamentarias del varias veces mencionado artículo 81 de la ley 812 de 26 de junio de 2003. (…) - Finalmente, en los dos expedientes acumulados, se acusa al artículo 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 de extralimitar lo normado en los incisos primero, segundo y cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003. Los preceptos reglamentados y supuestamente infractores, son del siguiente tenor:

INCISOS PRIMERO, SEGUNDO Y ARTÍCULO 3º DEL DECRETO 3752 DE

CUARTO DEL ARTÍCULO 81 DE LA 2003

LEY 812 DE 2003

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS Ingreso Base de Cotización y DOCENTES OFICIALES. El régimen liquidación de prestaciones sociales. prestacional de los docentes nacionales, La base de liquidación de las nacionalizados y territoriales, que se prestaciones sociales que se causen con encuentren vinculados al servicio posterioridad a la expedición de la Ley público educativo oficial, es el 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre establecido para el Magisterio en las obligado el Fondo Nacional de disposiciones vigentes con anterioridad Prestaciones Sociales del Magisterio no a la entrada en vigencia de la presente podrá ser diferente a la base de la ley. cotización sobre la cual realiza aportes el docente. 7 Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado 1857 Aclaración, M.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente La remuneración adicional de que tratan ley, serán afiliados al Fondo Nacional de los artículos 8° y 9° del decreto 688 de

Prestaciones Sociales del Magisterio y 2002, se entenderá como factor salarial tendrán los derechos pensionales del para efectos de la conformación del régimen pensional de prima media ingreso base de cotización. establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. …………………. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones8. En primer lugar es necesario señalar que como la derogación de que fue objeto el artículo cuestionado 3º del decreto 3752 de 20039, sólo produce efectos hacia futuro, es válido el enjuiciamiento que de él se haga, mientras estuvo vigente. Los actores de los procesos acumulados consideran, en síntesis, que la normativa reglamentada no facultó al Gobierno Nacional para impartir órdenes respecto del régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y el sistema de liquidación que les corresponde. En este punto encuentra la Sala que como la normativa rectora de los docentes vinculados con anterioridad al

27 de junio de 2003 autoriza una desproporción entre el ingreso base de cotización (Ibc) (el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo – artículo 8º de la ley 91 de 1989) y el ingreso base de liquidación (Ibl) (artículo 15 de 8 Inciso declarado exequible, únicamente por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 9 Disposición derogada por el artículo 160 de la ley 1151 de 24 de julio de 2007, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. la ley 91 de 1989), no podía el artículo acusado 3º del decreto 3752 de 2003, señalar, de forma general como lo hizo, que en las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, debe existir una correspondencia entre los dos términos referenciados (Ibc - Ibl). Si bien es cierto la correlación entre cotización y liquidación desarrollada en el artículo enjuiciado 3º del decreto 3752 de 2003, no es un mandato nuevo e injustificado, porque deviene de la ley y de disposiciones de rango constitucional10 y porque busca corregir errores y prácticas que desencadenaron en la pérdida de sostenibilidad financiera de algunas entidades (Cajas de entidades territoriales, Caja Nacional de Previsión Social, Seguro Social), también lo es que el inciso primero del artículo 81 de la ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes 27 de junio de

2003 es el vigente con anterioridad a esa fecha, permitió que las pensiones que se vayan causando, en esas circunstancias y hasta que se extinga la transición, no guarden correspondencia entre el ingreso base de cotización (Ibc) y el ingreso base de liquidación (Ibl). Para la Sala los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que reúnan los requisitos exigidos para acceder a la pensión, ipso facto tendrán el status de jubilado y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento “pleno” y “oportuno” de su prestación, conforme a las diferencias que les asisten (nacionales, nacionalizados o territoriales – ley 91 de 1989). No sobra precisar, en este punto, que la seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada (con aplicación del principio de favorabilidad) y es exigible ante los jueces (artículos 48, 86, 228 y 229 CP). 10 - La ley 33 de 1985, señaló: "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." - El artículo 21 de la ley 100 de 1993, indicó: “INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,

actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (resaltado y subrayas fuera del texto). - El Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, insistió: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. El artículo controvertido 3º del decreto 3752 de 2003, en la medida que atendió mandatos superiores y propendió por darle viabilidad al sistema, no amerita que se declare nulo sino que se limite su aplicación, esto es, al grupo de docentes que se vincule con posterioridad al 27 de junio de 2003. Es necesario precisar, para este sector de docentes (vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003), que en el evento en que se produzca un desequilibrio entre el ingreso base de cotización (Ibc) y el ingreso base de liquidación (Ibl), por causas atribuibles al empleador o nominador, el artículo 22 de la ley 100 de 1993, prevé que éste debe responder por la totalidad del aporte: “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Y para evitar este tipo de anomalías, el artículo 32 de la ley 1393 de 201011 estableció la obligación del empleador de mantener informados a sus trabajadores sobre los aportes pagados a la protección social: “Artículo 32. Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes pagados a la protección social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas.

El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo. ……………” (resaltado fuera del texto). Como se observa del recuento efectuado hasta el momento, la precisión (factores que deben integrar el ingreso base de cotización) y las previsiones que se controvierten (protecc