CE-11001-03-25-000-2005-00220-01(9547-05)-2011

FACULTAD REGLAMENTARIA – Alcance El artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, con fundamento en el cual se dictó el Decreto N° 2900 de 2005, que contiene las disposiciones demandadas en el sub-lite, consagra la potestad reglamentaria, que se define como la facultad de la cual está investido el Jefe del Ejecutivo para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; así entonces, al ejercer la competencia referida el Ejecutivo no puede limitarse a reproducir los mismos textos legales, sino a trazar los derroteros necesarios a efecto de que la Administración y sus distintos órganos cumplan los mandatos del Legislador; el ejercicio de la facultad referida no es ilimitado, en la medida en que el Jefe del Ejecutivo debe sujetase a las previsiones de la Constitución Política y al contenido de la ley que reglamenta, vale decir, la norma reglamentaria no puede exceder la que reglamenta en orden a extender, restringir o modificar sus términos y alcances.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11

NOMBRAMIENTO EN ENCARGO EN LA UNIDAD ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL - Prórroga excede la facultad reglamentaria / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN LA UNIDAD ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – Prórroga excede la facultad reglamentaria Cuando en los apartes demandados contenidos en los artículos 2,3,y 5 del

Decreto 2900 de 2005, el Ejecutivo consagró un término de duración superior a seis (6) meses para la provisión temporal de empleos, nombramiento en encargo o en provisionalidad, excedió su potestad reglamentaria, en cuanto incluyó una disposición nueva no consignada en la normatividad que reglamenta, pues, como quedó demostrado, tanto en ésta, Decreto N° 790 de 2005, específicamente en su artículo 23, como en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el término fijado para tales designaciones es de seis (6) meses. Se concluye entonces que, en razón de que el Gobierno excedió su potestad reglamentaria al establecer un término adicional para la provisión temporal de empleos, el cual no está previsto en la norma que reglamenta, Decreto Ley 790 de 2005, es el caso declarar la nulidad de los apartes demandados, FUENTE FORMAL: DECRETO 790 DE 2005 – ARTICULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 24

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 – (2 de agosto) GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 2 (Nulo parcial) / DECRETO 2900 DE 2005 – GOBIERNO NACIONAL -ARTICULO 3 (Nulo parcial) / DECRETO 2900 DE 2005 – GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 5 (Nulo parcial)

CONSEJO ADMINISTRATIVO DEL SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA –

Aplicación de pruebas generales previas a la convocatoria. Entidades para la aplicación y evaluación. Excede facultad reglamentaria Partiendo de la base de que la norma con fuerza de ley (D.790/05), expidió la reglamentación contentiva del Sistema Específico de Carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de la AEROCIVIL , la función del Ejecutivo no estaba dirigida a repetir ni incluir reglamentaciones diferentes a las adoptadas por el Legislador extraordinario, como evidentemente lo hizo, pues si bien es cierto el artículo 7° del Decreto N° 2900 de 2005, determinó, como en la norma reglamentada, que el proceso de selección o concurso comprendía la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de las listas de elegibles y el período de prueba (art. 17 D. 790/05), también lo es que en su parágrafo 1° la norma demandada incluyó una nueva disposición, para atribuirle al Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera la facultad de aplicar, previa convocatoria, unas pruebas generales y en su parágrafo 2° señaló las Entidades en las que podía apoyarse para su aplicación y evaluación. Las razones expuestas son suficientes para concluir que el Jefe del Ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, al establecer para los aspirantes a ocupar cargos en la AEROCIVIL, la aplicación de pruebas generales a efecto de evaluar sus aptitudes, habilidades o conocimientos, en la medida en que tales pruebas generales no estaban previstas en la norma que reglamenta (Decreto Ley 790 de 2005), razón por la cual es el caso declarar la nulidad de los parágrafos 1° y 2° del

artículo 7° del Decreto N° 2900 de 2005.

FUENTE FORMAL: DECRETO 790 DE 2005 - ARTICULO 17

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 7 PARAGRAFO 1 (nulo), DECRETO 2900 DE 2005 – GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 7 PARAGRAFO 2 (nulo) PRUEBA DE CONOCIMIENTOS – Carácter clasificatorio / CURSO CONCURSO – Número máximo de aspirantes Los argumentos planteados por la accionante ante la Corte Constitucional en la demanda de inexequibilidad que instauró contra el numeral 23.3 del artículo 23 del Decreto Nº 775 de 2005, son similares a los que expuso para solicitar la nulidad del artículo 20 del Decreto Nº 2900 de 2005 y en esa medida, por compartirlos y ser aplicables al cargo que se analiza, la Sala acoge y prohija los pronunciamientos de esa Corporación, sentencia de 1 de noviembre de 2005, Magistrado ponente Gerardo Monroy Cabra, tomando en consideración la precisión según la cual, debe entenderse que cuando se realicen pruebas de conocimientos generales o específicas, sus resultados tienen carácter clasificatorio y no solo eliminatorio, razón por la cual deberán tenerse en cuenta al momento de elaborar la lista de elegibles junto con los del curso – concurso, según sea el valor señalado en la convocatoria NORMA DEMANDADA: DECRETO 775 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 20 (No nulo)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 40 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

PROCESO DE SELECCION EN LA AERONAUTICA CIVIL – Puntaje adicional a

participantes inscritos en carrera. Principio de libre concurrencia. Principio de igualdad La Sala observa que el precepto reglamentario que se analiza (art. 21 D. 2900/05) desconoció la normatividad general que rige los procesos de selección en la AEROCIVIL (D. 790/05), específicamente el principio consagrado en el articulo 16 literal b del Decreto 790 de 2005, al otorgar un puntaje adicional a un grupo concreto de participantes en los concursos, cual es el que se encuentra inscrito en la Carrera Administrativa; dicho porcentaje proveniente de la última calificación que obtuvieron en la evaluación de desempeño del empleo del que son titulares, que a su vez introduce un elemento discriminatorio para los participantes que no pertenecen a la Carrera Administrativa, porque resultan evaluados en condiciones de desigualdad que además de contrariar la norma reglamentada, también contraría el artículo 13 de la Constitución Política.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 21 (Nulo) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 40 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / DECRETO 790 DE 2005

PROCESO DE SELECCION EN LA AERONAUTICA – Formas de dirimir

empate entre concursantes Es del resorte del Ejecutivo dirimir los empates que se presenten entre quienes obtuvieron puntajes iguales y en el sub-lite, al contrario de lo que sostiene la demandante, no se está otorgando un privilegio a quien no ha demostrado méritos superiores a sus contendores, porque los concursantes empatados superaron todas las pruebas y obtuvieron el mismo puntaje, con lo cual el empate se dirime a favor de quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera y si el empate subsiste se decide por quien hubiese acreditado el porcentaje más alto en la última calificación resultado de la evaluación del desempeño laboral y si aun así subsiste el empate entre empleados de carrera o aspirantes no inscritos en ella se nombrará a quien demuestre haber ejercido el sufragio en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos del artículo 2°, numeral 3°, de la Ley 403 de 1997.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 26 (No nulo) FUENTE FORMAL: LEY 403 DE 1997 – ARTICULO 2 NUMERAL 2 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13

PROCESO DE SELECCION EN LA AERONAUTICA CIVIL – Estudio de seguridad Mediante el Decreto N° 260 de 2004, se modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, AEROCIVIL, y en su artículo 2° dispuso que ese organismo es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete regular, administrar, vigilar y controlar el uso del

espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil y coordinar las relaciones de esta con la aviación del Estado; desarrollando las políticas, estrategias, planes programas y proyectos sobre la materia, contribuyendo de esta manera “al mantenimiento de la seguridad y soberanía nacional”, en esa medida, resulta imperativo que quienes prestan sus servicios en esa Entidad sean personas de gran confiabilidad, lo cual explica la conveniencia de acudir a los estudios de seguridad referidos y en vista de que la Corte Constitucional se pronunció sobre su exequibilidad, esta Sala acoge y hace suyos los argumentos expuestos por esa Corporación, sentencia C-1173 de 17 de noviembre de 2005, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, para aplicarlos al artículo 26 del Decreto N° 2900 de 2005, cuya nulidad se demandada en el sub-lite.

FUENTE FORMAL: DECRETO 260 DE 2004

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONALARTICULO 26 (No nulo)

ASCENSO A CARGO DE CARRERA – Calificación en el nuevo cargo La actora sostiene que el artículo 39 de Decreto demandado infringe el artículo 13 de la Constitución Política, en cuanto prevé que cuando el empleado cambie de cargo como resultado del ascenso dentro de la carrera, el desempeño laboral en el empleo anterior no será evaluado; agrega que ese precepto deroga, sin tener competencia, las normas superiores que ordenan la calificación del empleado inscrito en la Carrera Administrativa de la Aerocivil para efectos laborales (art. 34

D. 790/05) y limita los derechos a mejoras salariales y la posibilidad de participar

en los cursos o beneficios que se otorgan a quienes están vinculados al servicio público y obtenido calificación satisfactoria. En relación con este punto es suficiente señalar que de su contenido no puede inferirse que al ascender a un nuevo cargo de carrera, el funcionario pierda su derecho a ser calificado, pues lo será en el empleo al cual ascendió, con todos los beneficios o consecuencias que apareja una buena o mala calificación de desempeño laboral. En consecuencia, no se evidencia infracción ni modificación alguna de la norma constitucional y reglamentada citada por la demandante.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2900 DE 2005 (22 de agosto) GOBIERNO NACIONALARTICULO 39 (No nulo)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dieciséis de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00220-01(9547-05)

Actor: MERCEDES OLAYA VARGAS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL DECRETOS DEL GOBIERNO Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Aduciendo ejercer la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad y actuando en nombre propio, la señora Mercedes Olaya Vargas

solicita la nulidad de los artículos 2° (parcial), 3° (parcial), 5° (parcial), parágrafos 1° y 2° del 7°, 20 (parcial), 21 (parcial), 26 (parcial) y 39 (parcial) del Decreto N° 2900 de 22 de agosto de 2005, “por el cual se reglamenta el Decretoley 790 de 2005”. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas citó las que se relacionan seguidamente, en razón de los hechos argumentos y motivaciones que se resumen así: a) Los apartes demandados de los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto N° 2900 de 2005, infringen los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política; 23 del Decreto Ley 790 de 2005 y 24 de la Ley 909 de 2004, en cuanto autorizan la prórroga de los primeros seis (6) meses para los nombramientos en provisionalidad, cuando no se hubiese culminado el concurso en el término previsto en el Decreto Ley 790 de 2005 (art. 2° D.2900/05); hasta la fecha en que se produzca el nombramiento en período de prueba (art. 3° D. 2900/05) y consagra la posibilidad de prórroga del encargo o del nombramiento provisional o transitorio (art. 5° D.2900/05), vulnerando así la norma constitucional precitada, en razón de que el Presidente de la República excedió su potestad reglamentaria, porque el Decreto N° Ley 790 de 2005, establece en su artículo 23: “El término de

duración de estas provisiones no podrá ser superior a seis (6) meses”; la expresión “no podrá” es mandato de imperativo cumplimiento y como el Decreto reglamentario excede la norma que reglamenta contraría el ordenamiento jurídico. Las normas demandadas también vulneran el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en cuanto expresamente indica que “El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses”. b) Los parágrafos 1° y 2° del artículo 7° del Decreto N° 2900 de 2005, vulneran la potestad reglamentaria del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política; los textos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto N° 790 de 2005, en razón de que establecen pruebas generales como sistema previo al proceso de convocatoria y antecedente del concurso de méritos; ese novedoso y extraño sistema de filtro previo al concurso público y abierto de méritos, no lo contempló el Legislador ordinario en la Ley 909 de 2004, ni el Legislador extraordinario en el Decreto N° 790 de 2005, lo cual constituye un exceso del poder de reglamentación del Presidente de la República. No se puede reglamentar un sistema de concurso que no está expresamente consagrado en la ley; el Decreto demandado crea uno que es potestativo del Congreso de la República y en el que el Ejecutivo se abrogó una facultad que no le corresponde. c) Los apartes del parágrafo del artículo 20 del Decreto Nº 2900 de 2005 vulneran los artículos 13, 40, numeral 7° y 125 de la Constitución Política.

El artículo 20 infringe los artículos precitados y el Preámbulo de la Constitución Política, en cuanto establece la modalidad de concurso-curso y curso-concurso y en su parágrafo indica el número máximo de cupos de participantes. El contenido de la norma demandada indica que la evaluación satisfactoria de méritos de la primera fase, que es requisito previo para el curso, por lo general el examen escrito, calificación de antecedentes y entrevista, desaparece, pues los resultados definitivos se determinan por las evaluaciones del curso; así entonces, una primera evaluación de méritos se hace para el ingreso al curso, o bien primero se eliminan pasan al curso y después a otra eliminación, esto es que una vez en el curso se hacen otras evaluaciones que serán las que finalmente determinen el lugar en la lista de elegibles, de conformidad con los puntajes del curso y en estricto orden descendente; los valores de la primera fase o de la prueba general al parecer se anulan o infirman, toda vez que desaparecen una vez se inicia el curso. La anulación de la primera fase, puesto que al curso entran en igualdad de condiciones, esto es con cero (0) valor de puntuación, vulnera el valor de la justicia, contenido en el Preámbulo de la Constitución Política, habida cuenta que quien demostró mayor mérito en la primera evaluación estará posteriormente en igual puesto de ubicación con quien ingresó al último lugar; una forma de compensar tal situación es establecer que los puntajes, tanto del examen inicial como del curso se promedian de tal forma que el esfuerzo o mérito no se pierdan. El límite de admitidos en la fase del curso (pár. art. 20 D.2900/05) constituye un

acto discriminatorio, en la medida en que desconoce el mérito de quienes participaron y obtuvieron una calificación de aprobación, pero que luego se encuentran que ésta es aparente, porque a pesar de ello no tendrán acceso al curso; esa limitación afecta el mérito de los concursantes que demostraron su capacidad en el examen inicial en las diferentes pruebas y comporta una decisión de exclusión (art. 13 C.N.); vulnera además la posibilidad de ocupar cargos públicos (art. 40-7 y 125 C.N.), porque se anulan sus posibilidades para ingresar al curso donde se presentarán otras evaluaciones. d) El apartado del artículo 21 del Decreto Nº 2900 de 2005 infringe el Preámbulo y los artículos 13, 40, numeral 7º y 125 de la Constitución Política, porque autoriza además tener en cuenta la última calificación, resultado de la evaluación en el desempeño de los empleos de los cuales sean titulares los funcionarios inscritos en el Registro Público de Carrera. En sentencia C-733 de 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de factores como experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia de funcionarios en provisionalidad en concursos públicos y abiertos, por infringir el principio de igualdad. La norma demandada establece un privilegio por discriminación, en perjuicio de los concursantes que están por fuera del servicio, con lo cual se vulneran los principios de igualdad y de oportunidad de acceso al ejercicio y control del poder político (arts. 40-7 y 125 C.N.). La norma impugnada establece una evaluación adicional y favorable a los

intereses de un reducido grupo de concursantes que son los inscritos previamente en Carrera Administrativa, quienes obtienen un puntaje adicional del cual carecen quienes no ostentan dicha calidad (ex servidores, en provisionalidad, de libre nombramiento y remoción y ajenos al servicio), lo cual configura una vulneración del principio de la justicia Preámbulo de la Constitución Política), establece una discriminación (art. 13 C.N.), limita la posibilidad de participación de los particulares en el ejercicio y control del poder político (arts. 40-7) y el acceso al servicio público (art. 125 C.N.). e) El inciso final del artículo 26 del Decreto Nº 2900 de 2005, vulnera los artículos 1°, 29 y 83 de la Constitución Política. Cuando la norma demandada prevé que en caso de empate se dirime a favor de quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera, otorga un privilegio a quien no ha demostrado méritos superiores a sus contendores, violándose el principio de igualdad de oportunidades (art. 13 C.N.): en una segunda hipótesis, la norma demandada prevé como mecanismo subsidiario del anterior, que se tendrá en cuenta el puntaje más alto en la última calificación resultado de la evaluación de desempeño laboral, afectando a quien no se le realiza dicha calificación (funcionarios en provisionalidad, encargo, de libre nombramiento y remoción), con lo cual también se conceden privilegios a favor de quienes se encuentran inscritos en la Carrera Administrativa. En su parte final el artículo 26 se refiere al estudio de seguridad, en relación con el cual sostiene el libelista no debe realizarse, en virtud de los principios de presunción

de inocencia (art. 29 C.N.) y de la buena fe (art. 83 C.N.), porque si ese estudio tiene como finalidad establecer la pertenencia de un concursante en grupos al margen de la ley, el Estado debe iniciar en forma inmediata la investigación penal respectiva, en la cual se garanticen el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29 C.N.); de otra parte, un estudio de tal naturaleza sin orden judicial previa, vulnera el derecho a la intimidad personal (art. 15 C.N.) y si no se obtiene orden judicial las pruebas recaudadas serán nulas y tampoco podrían hacerse valer para fundamentar una resolución de exclusión del concursante. Las consecuencias del estudio de seguridad consagradas en la norma citada (no efectuar nombramiento, eliminación de la lista de elegibles, o declaratoria de insubsistencia) por razones reservadas, infringen el principio de la dignidad humana (art. 1º C.N.), el derecho de defensa y el debido proceso (art. 29 C.N.), la posibilidad de acceder a cargos públicos como ejercicio de derechos políticos (art40-7 C.N.) e infringe el artículo 125 de la Carta Política, porque el concurso público se torna privado y reservado. f) El artículo 39 del Decreto demandado infringe el artículo 13 de la Constitución Política, en cuanto prevé que cuando el empleado cambie de cargo como resultado del ascenso dentro de la carrera, el desempeño laboral en el empleo anterior no será evaluado. Dicho precepto deroga, sin tener competencia, las normas superiores que ordenan la calificación del empleado inscrito en la Carrera Administrativa de la AEROCIVIL para efectos laborales (art. 34 D. 790/05)

y limita los derechos a mejoras salariales y la posibilidad de participar en los cursos o beneficios que se otorgan a quienes están vinculados al servicio público y obtenido calificación satisfactoria. SUSPENSIÓN PROVISIONAL (fls. 19 y 20) La accionante solicitó la suspensión provisional del aparte demandado del artículo 21 del Decreto Nº 2900 de 2005, argumentando que debido a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 (Sentencia C-733, 24 de julio/05), por considerar que concedía un privilegio a los empleados provisionales que se presentaran a concurso, consistente en que además de los factores comunes que se evaluaban a todos los participantes, se les tomaba en cuenta la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo; que iguales factores de desigualdad por exceso de privilegios se presentan en la norma cuya suspensión provisional solicita, pues el concursante inscrito previamente en Carrera Administrativa, tendrá una valoración adicional de la última calificación resultado de la evaluación en el desempeño del empleo del cual es titular, de la cual carecen quienes no están vinculados a la Carrera Administrativa, con lo cual se infringen los artículos 13 y 40-7 de la Constitución Política.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SUSPENSIÓN PROVISIONAL Por auto de 08 de Marzo de 2007 se admitió la demanda; se ordenó notificarla personalmente al Agente del Ministerio Público y al Director del Departamento

Administrativo de la Función Pública; negó la medida precautoria, por no poder confrontar el artículo 21 del Decreto Nº 2900 de 2005, con el contenido de un fallo proferido por la Corte Constitucional, al decidir una acción de inconstitucionalidad, pues dicho estudio solo se refiere a la norma demandada y su alcance no se puede extender a otra diferente y porque al confrontar el citado artículo 21 con las normas citadas como violadas (arts. 13 y 40-7 C.N.) no se observa de bulto la vulneración de los derechos fundamentales (fls. 2330). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 37-50) El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó denegar las súplicas de la demanda en los términos que se resumen así: En relación con los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto Nº 2900 de 2005 citó y transcribió parcialmente las sentencias dictadas por esta Corporación el 18 de Noviembre de 1999, con ponencia del doctor Ricardo Hoyos Duque, Rad. 10.158; de 26 de octubre de 1999 Rad. IJ 007 procesos Nos 1944 y 2048, con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buriticá y de 18 de marzo de 1999 Rad. No 5156, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo. Las sentencias citadas hacen mención a la potestad reglamentaria del Presidente de la República; indican que la facultad de reglamentar las leyes es propia del Gobierno y por lo tanto no debe ser limitada por la ley; tanto será la materia reglamentable cuanto determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley y

además esa facultad puede ejercerse en cualquier tiempo. El Presidente de la República goza de plena competencia constitucional para expedir, en ejercicio de su potestad reglamentaria, las disposiciones consagradas en los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto Nº 2900 de 2005, máxime si el artículo 25 de la Ley 909 de 2006 y el inciso segundo del artículo 23 del Decreto Nº 790 de 2005 prevén la posibilidad de que los nombramientos provisionales excedan en el tiempo seis (6) meses. En relación con los parágrafos 1° y 2° del artículo 7° del Decreto N° 2900 de 2005, se debe tener en cuenta el inciso 4 del artículo 24 de la Ley 443 de 1998, vigente al tenor de lo previsto en el artículo 58 de la Ley 909 de 2004que contempla la realización de pruebas básicas generales de la preselección de carácter obligatorio que, como los requisitos mínimos de los empleos, constituyen factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera; esa fase de preselección hace parte de los procesos encaminados a evaluar los factores complementarios, requeridos para cada empleo de acuerdo con su perfil y especifidad. Lo anterior permite evidenciar que el Presidente de la República no excedió sus competencias constitucionales al expedir las normas demandadas, en cuanto se encuentra plenamente habilitado para reglamentar un tema que fue regulado expresamente por el Legislador a través del inciso 4º del artículo 24 de la Ley 443 de 1998.

En cuanto al artículo 20 del Decreto Nº 2900 de 2005, en sentencia C-1122 de 2005, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto Nº 775 de 2005, en la cual fueron analizados y desvirtuados los mismos cargos que se plantean en el sub-lite, lo cual permite evidenciar que, contrario a lo estimado por la parte actora, los incisos 2º y 3º del artículo 20 y el parágrafo del mismo artículo, se ajustan a la Constitución Política y encuentran un claro fundamento legal en el artículo 21 del Decreto Nº 790 de 2005, razón por la cual los cargos formulados en la demanda por la presunta vulneración del Preámbulo y de los artículos 13, 40-7 y 125 Superior resultan jurídicamente infundados. En cuanto se refiere al artículo 21 del Decreto demandado, consideró que reconoce un hecho diferenciador, cual es que el funcionario de carrera pertenece al sistema y los demás aspirantes no, es decir privilegia racionalmente el mérito y la capacidad demostrada por los empleados de carrera, pues la Administración debe seleccionar al personal más capacitado; en consecuencia no comparte las apreciaciones de la actora, porque confunde el proceso de selección para aspirantes a cargos públicos, con el proceso de ascenso para quien presupone una vinculación con la Administración; de la misma manera, los cargos de la demanda desconocen el carácter diferencial y especializado de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en razón del servicio singular que

presta, orientado a garantizar la seguridad aérea, lo cual demanda la acreditación de requisitos especiales de formación y experiencia que solo se obtienen en el centro de estudios de la entidad y en desarrollo propio de las tareas en las áreas misionales en donde prestan los servicios. La ley está facultada para señalar las condiciones necesarias para ingresar y ascender en los cargos de carrera, otorgando unos beneficios especiales en una de las pruebas a quienes se encuentran esacalafonados en ella, como único mecanismo para desarrollar el ascenso dentro de la misma, por tanto factores de diferenciación como el previsto en el artículo 21 citado se avienen al criterio del mérito y su consecuencia es la no violación del principio de igualdad de oportunidades y no existe discriminación alguna. En cuanto hace al artículo 26 del Decreto N° 2900 de 2005 y respecto de los criterios de diferenciación en caso de empate, reiteró los argumentos expuestos contra el artículo 20 y en cuanto al estudio de seguridad señaló que mediante sentencia C-1173/05, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 20 del Decreto N° 790 de 2005 que constituye el precedente legal del artículo 26 del Decreto N° 2900 de 2005, en el entendido que el estudio de seguridad realizado por las autoridades competentes ha de fundarse en razones neutrales, derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes para mostrar que se pondría en peligro la seguridad de las personas que laboran en la AEROCIVIL. No se vulnera el debido proceso, porque la posibilidad de ser sometido al estudio de inteligencia es una eventualidad conocida y aceptada con anterioridad por el funcionario que se somete al proceso de selección y porque, según la

jurisprudencia constitucional, la reserva del estudio de inteligencia solo es oponible a terceros y no al funcionario afectado, que podrá conocerlo y refutarlo. De lo dicho concluyó que el estudio de seguridad previsto en el artículo 26 del Decreto N° 2900 de 2005, resulta ajustado a la Constitución Política y además desarrolla el artículo 20 del Decreto N° 790 de 2005, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1173 de 2005. En cuanto al artículo 39 del Decreto N° 2900 de 2005, consideró que la actora formuló el cargo a partir de una lectura errada de la disposición, pues de su contenido no puede seguirse que el empleado ascendido pierda los beneficios derivados de la carrera o no vaya a ser objeto de una evaluación de desempeño, pues lo que busca la norma es garantizar que el empleado sea evaluado en el cargo al cual ascendió a través del concurso público de méritos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (fls. 56 y 57) La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y la parte actora guardó silencio. EL CONCEPTO FISCAL (fls. 58 a 74) La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita declarar la nulidad de la expresión “… A las personas inscritas en el registro público d