CE-11001-03-25-000-2005-00258-00(10252-05)-2011

AFILIACION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL POR AGREMIACIONES O ASOCIACIONES – Reserva especial de garantía mínima. Cosa juzgada Toda vez que existen dos pronunciamientos que niegan las pretensiones de las demandas relacionadas con la legalidad y validez de los artículos 9° y 12, numeral 12.2, del Decreto Nº 3615 de 10 de octubre de 2005, preceptos acusados en el sub-lite, es del caso estarse a lo resuelto en las providencias que en tal sentido dispusieron, tal como se determinará en la parte resolutiva del presente proveído. La misma decisión se extiende al numeral 8.4 del artículo 8° del Decreto N° 3615 de 2005, que, como quedó dicho, corresponde al mismo texto del artículo 8°, numeral 8.8 ibídem, tal como quedó modificado por el artículo 4° del Decreto N° 2313 de 2006 y que también fue objeto de decisión en el fallo de 26 de noviembre de 2009.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3615 (10 DE OCTUBRE) – ARTICULO 7

NUMERAL 7-5 (NO NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 8 NUMERAL 8-4 (NO NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 9 (10 DE OCTUBRE) GOBIERNO NACIONAL / DECRETO 3615 – ARTICULO 10 INCISOS 1, 2, (NO NULO) GOBIERNO NACIONAL NOTA DE RELATORIA: Sobre la reserva especial de garantía mínima para la

afiliación colectiva de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social integral consagrada en el Decreto 3615 de 2005, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2009, Rad. 2006-00114, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 29 de septiembre de 20011, Sección Primera, Rad. 2006-00135, M.P., Marco Antonio Velilla AFILIACION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Reserva especial de garantía mínima. Creación La reserva especial de garantía mínima antes que desconocer, promueve el derecho de asociación, que en este caso va encaminado a la realización del derecho a la Seguridad Social consagrado en la Carta Fundamental (art. 48) y en la media en que cuenten con respaldo y capacidad financiera, las agremiaciones y asociaciones autorizadas para afiliar colectivamente trabajadores independientes, pueden pagar las cotizaciones cuando éstos entren en mora, con lo cual se da aplicación al principio de solidaridad que no solo mira el beneficio de los afiliados sino la permanencia del sistema. (arts. 1 y 95 C.N.). Lo expuesto es suficiente para concluir que el artículo 7°, numeral 7.5 del Decreto N° 3615 de 2005, no infringió las normas constitucionales y legales señaladas en la demanda y en consecuencia su presunción de legalidad se mantiene.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3615 (10 DE OCTUBRE) – ARTICULO 7

NUMERAL 7-5 (NO NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 8 NUMERAL 8-4 (NO

NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 9 (10 DE OCTUBRE) GOBIERNO NACIONAL / DECRETO 3615 – ARTICULO 10 INCISOS 1, 2, (NO NULO)

GOBIERNO NACIONAL

AFILIACION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL POR AGREMIACIONES O ASOCIACIONES – Donaciones Para desestimar la violación del artículo 38 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de libre asociación con miras a desarrollar las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, es suficiente señalar que el accionante trata como si fueran una misma dos situaciones diferentes, la primera relacionada con las cotizaciones y la segunda referida a las donaciones. Entre la cotización y la donación existen diferencias derivadas de su naturaleza (voluntaria y obligatoria), destinación (atención de contingencias, o, cubrimiento de cotizaciones de afiliados morosos, reducción de aportes) y consecuenias (a diferencia de lo que ocurre con la cotización que cuando no se paga acarrea las sanciones de ley, si no se realiza la donación no hay consecuencias), razón por la cual no es viable invocar las normas que gobiernan una figura para demostrar la violación de la otra.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3615 (10 DE OCTUBRE) – ARTICULO 7

NUMERAL 7-5 (NO NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 8 NUMERAL 8-4 (NO NULO) / DECRETO 3615 – ARTICULO 9 (10 DE OCTUBRE) GOBIERNO NACIONAL / DECRETO 3615 – ARTICULO 10 INCISOS 1, 2, (NO NULO)

GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00258-00(10252-05)

Actor: AGREMIACION NACIONAL DE COMERCIANTES - SERVISOCIAL

Demandado: GOBIERNO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la Agremiación Nacional de Comerciantes – SERVISOCIAL – demanda la nulidad parcial de los artículos 7º numeral 7.5; 8º numeral 8.4; 9º en su totalidad; 10 incisos 1 y 2, y 12 numeral 12.2 del Decreto Nº 3615 de 10 de octubre de 2005, por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los supuestos fácticos que se resumen así: El Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el

Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones; a su vez, el 10 de octubre de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Nº 3615, por el cual reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones, al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes. Mediante el citado Decreto se exige a las agremiaciones un requisito adicional para su funcionamiento, que carece de fundamento legal, económico y racional y por consiguiente atenta contra los derechos a la igualdad, salud, vida, libre asociación y de acceso a la seguridad social, consagrados en la Constitución Política. Las normas cuya nulidad se demanda establecen la constitución de una garantía por valor de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para los primeros quinientos (500) afiliados y por cada afiliado adicional al número mínimo definido deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva. El artículo 209 de la Ley 100 de 1993 prevé: “… El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase”. La sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, señaló que para los trabajadores independientes y para los pensionados, es razonable que durante la

suspensión de la afiliación no se causen deudas ni interés de ninguna clase, porque la suspensión de por sí ya es una consecuencia drástica a su incumplimiento y caso contrario haría más gravosa la afiliación de nuevo al sistema. El artículo 5º del Decreto Nº 2400 de 2002, modificado por el artículo 22 del Decreto Nº 1703 de 2002 (vigente), en su inciso final indica: “… La novedad de retiro por pérdida de capacidad de pago del trabajador independiente, se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización”. (Subrayas y negrillas del texto transcrito). El numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Nº 3615 de 2005, establece que el recaudo de las cotizaciones que hagan las agremiaciones, se debe hacer mes a mes, es decir, no pueden recaudar períodos superiores, igualmente, deben ser consignadas en el mismo mes en que fueron percibidas. El inciso primero del artículo 10º ibídem, autoriza a las agremiaciones para recibir donaciones con el fin de obtener recursos para la constitución de la reserva especial de garantía; en ese orden de ideas, dentro del texto de la norma acusada, no existe medio idóneo alterno para poder reunir el citado requisito. El parágrafo del artículo 10º ibídem, faculta a las agremiaciones para cobrar a sus afiliados hasta el 25% de un salario mínimo mensual legal vigente, por un período de un año, para efectos de gastos de administración, porcentaje que no puede hacer parte de la reserva especial de garantía.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN: El accionante considera que las normas impugnadas son violatorias de los siguientes artículos: 4º, 11, 13, 38, 48, 49, y 53 de la Constitución Política y, 1º, 10º, 152, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993, cuyo concepto de violación se sintetiza así: Según el Decreto Nº 3615 de 2005, las agremiaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro, constituidas de conformidad con las disposiciones vigentes. Dentro de sus actividades están la afiliación colectiva al Sistema General de Seguridad Social Integral; la asesoraría a sus agremiados para que ingresen a dicho sistema a las entidades que pueden afiliarse, el fomento de la afiliación y la garantía de sus derechos; la ayuda con los trámites administrativos necesarios para el proceso de afiliación y el reporte de novedades de los agremiados y sus beneficiarios; colaboración en la verificación de la documentación que acredita la condición de todos los beneficiarios del cotizante, antes de su remisión a las Administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del proceso de afiliación; asistir al afiliado para obtener el pago de licencias de maternidad e incapacidades por enfermedad general, entre otras. Como se desprende de los objetivos que el Decreto le estableció a este tipo de agremiaciones, es simplemente la asociación de un grupo de personas para que se ayuden mutuamente, más no para obtener lucro económico, no son empresas que dan dividendos para repartirlos entre sus socios como resultado de un ejercicio, su fin principal y último es contribuir con la auto

sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social Integral del País y hacer más fácil su acceso al mismo. Las normas acusadas establecen un requisito que no facilita a los trabajadores independientes agremiados su acceso a la Seguridad Social Integral, de allí que sea ilegal e injusto que a las agremiaciones se les exija una garantía de esa naturaleza para asegurar el pago de unas cotizaciones que quizás nunca lleguen a percibir, los trabajadores independientes hacen gran esfuerzo para acceder al servicio, muchos de ellos escasamente consiguen para pagar la cuota. Por las características de los agremiados, más del 95% no puede hacer aportes más allá de los exigidos por la ley, se trata en su mayoría de vendedores ambulantes, pequeños comerciantes, etc; en qué norma se establece esa garantía para los grandes emporios industriales, v. gr. Coca Cola, las E.P.S.’s, etc, un sin fin de empleadores que tienen la obligación legal de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral y sin embargo en ninguna parte dice que deben constituir un fondo o garantía, que asegure el pago anticipado de los aportes, ni que deba respaldar los mismos, dos (2) meses después de que el afiliado entre en mora; en aplicación del principio de igualdad los seres y las situaciones iguales deben recibir trato igual. Del análisis del Decreto objeto de nulidad, se desprenden las siguientes conclusiones: i) en ninguna parte del articulado establece claramente la forma, o de donde se obtienen los dineros para constituir el fondo especial de garantía, con excepción del artículo 10º que autoriza recibir donaciones para este fin; ii) el mismo decreto no permite hacer cobros adicionales a los

agremiados, con el fin de constituir la garantía, es muy claro al determinar que solo es posible cobrar el 25% de un salario mínimo legal mensual vigente, por período de un año para gastos de administración; iii) tampoco se pueden cobrar las dos (2) cotizaciones anticipadas tendientes a aprovisionar dicho fondo, pues el artículo 4º de la misma disposición dice que éstas solo se podrán cobrar mes a mes y así mismo deben ser consignadas. De acuerdo con lo expuesto, concluye que las normas acusadas atentan contra el derecho a la libre asociación, porque no existe método diáfano y transparente para constituir la garantía especial por parte de los agremiados. Como consecuencia del requisito atacado, a los trabajadores independientes que se quieran agremiar se les está impidiendo el acceso a la Seguridad Social y por ende vulnerando los derechos a la vida con conexión a la salud; están siendo tratados con desigualdad en relación a las demás personas que pertenecen al sistema, haciendo más gravosa su situación, con el agravante de que se les exige un requisito adicional, sin establecer el procedimiento y medio para cumplirlo, además de cerrarles las posibilidades de conseguir el dinero para constituir la garantía especial, v. gr, que en un lapso determinado aportaran los dos (2) salarios mínimos y por ende daría más estabilidad al sistema, pues se garantizarían al menos tres (3) meses de cotizaciones. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El accionante solicita se suspendan provisionalmente las normas acusadas, para cuyo efecto remite a lo expuesto en el concepto de violación.

2. ACTUACIÓN PROCESAL: 2.1. Admisión de la demanda.

Por auto de 26 de abril de 2007 se admitió la demanda (fl. 23-30). En dicha providencia se ordenó la notificación personal al Ministro de la Protección Social y al Agente del Ministerio Público y se solicitó a la Entidad demanda el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado. En el mismo auto se negó la suspensión provisional de las normas acusadas, por cuanto no se cumplió el requisito previsto en el artículo 152, numeral 1º, del Código Contencioso Administrativo, consistente en la sustentación de la medida provisoria, pues no se puede confundir la exposición contenida en el libelo demandatorio, en especial el concepto de violación, en el que se aducen razones por las cuales debe anularse el acto acusado, con la solicitud de suspensión provisional, cuyo sustento debe girar en torno a la confrontación de las normas violadas con el acto acusado, haciendo notar prima facie la vulneración del ordenamiento jurídico; pero si en gracia de discusión se admitiera la sustentación presentada por el actor, se encuentra que, a simple vista, no se evidencia quebrantamiento alguno de la normativa superior. 2.2. Contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de la Protección Social solicita denegar las pretensiones de la demanda y en consecuencia declarar la legalidad de los apartes acusados del Decreto N° 3625 (sic) de 2005 (fls. 48-56), para cuyo efecto argumenta como seguidamente se resume: De la lectura del concepto de violación inserto en la demanda, se desprende que los argumentos expuestos por el actor no son relevantes, pues no

definen de qué manera las disposiciones acusadas vulneran las normas constitucionales y legales señaladas en el libelo, requisito necesario para que sea procedente el estudio planteado; lo dicho por el actor lejos de generar una duda razonable, respecto del desconocimiento de preceptos de superior jerarquía, lo que demuestra es la pertinencia de la reserva, que va a permitir que ante las dificultades económicas de los asociados considerados individualmente, puedan mantener sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y por ende beneficiarse de las prestaciones económicas y asistenciales que este ofrece. En relación con la necesidad de establecer el concepto de violación en la demanda, cita en su apoyo varias sentencias de la Corte Constitucional1, en cuanto determinan que dicho requisito no se cumple con la simple cita de una norma constitucional junto con la afirmación de que ha sido infringida, 1 Sentencias C-519 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C297 de 1999 M.P. María Victoria Sáchica de Moncaleano. pues el demandante debe señalar clara y específicamente la razón y la forma en que el precepto acusado contraría la Constitución Política. Contrario a lo que manifiesta el actor, las normas demandadas desarrollan el artículo 48 de la Constitución Política, que consagra la obligación de buscar los medios que permitan la ampliación de cobertura de la Seguridad Social, toda vez que prevén mecanismos adecuados para proteger a los trabajadores independientes, que quieran afiliarse a través de una agremiación o asociación al Sistema de Seguridad Social Integral. Con la constitución de una reserva especial de garantía mínima, por parte de

las entidades sin ánimo de lucro, que quieran afiliar colectivamente al Sistema de Seguridad Social Integral a sus trabajadores independientes, lo que se busca es un respaldo para estas personas en cada uno de los sistemas (salud, pensiones y riesgos profesionales), que permitan su permanencia aun en los eventos de crisis. La exigencia de la constitución de una reserva especial de garantía mínima, por parte de las agremiaciones o asociaciones, no vulnera el acceso a la Seguridad Social y su exigencia no es ilegal ni injusta, toda vez que los trabajadores independientes pueden acceder de forma individual al Sistema de Seguridad Social Integral y reciben apoyo cuando, por cualquier circunstancia, entren en mora en el pago de sus aportes, momento en el cual la agremiación o asociación de la cual son miembros, les paga las cotizaciones con cargo a dicha reserva. Los recursos que se requieren para la constitución de una asociación o agremiación, provienen de las personas que voluntariamente se agrupan para procurarse mutua ayuda y en defensa de sus intereses privados, por ejemplo la agremiación de abogados, periodistas etc. No puede aplicarse la analogía entre las entidades sin ánimo de lucro de que trata el Decreto N° 3615 de 2005 con las sociedades comerciales o del Estado, por cuanto su naturaleza y fines son diferentes y en consecuencia no pueden recibir el mismo tratamiento; las normas demandadas no atentan contra el derecho de libre asociación, puesto que no impiden que quienes lo deseen se asocien libre y espontáneamente. Los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 y 13, literal b), del Decreto N° 1295 de 1994, establecen las afiliaciones de manera individual o colectiva, de

acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, al Sistema General de Pensiones; de Seguridad Social y General de Riesgos Profesionales. El Gobierno Nacional ha ejercicio su potestad reglamentaria, enmarcada en la competencia otorgada por las normas legales que regulan el Sistema General de Seguridad Social Integral, en tal sentido ha venido regulando la afiliación colectiva y así entonces, expidió el Decreto N° 3615 de 2005, norma que regula la posibilidad de que los trabajadores independientes puedan afiliarse de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social en forma Integral (pensiones, salud y riesgos profesionales), a través de agremiaciones o asociaciones; dicha forma de afiliación, ya estaba regulada por el Decreto N° 516 de 2004 y se encuentra prevista en el Decreto N° 2800 de 2003. El Decreto N° 3615 de 2005, integra la Seguridad Social en lo que tiene que ver con la afiliación colectiva de los trabajadores independientes; recoge en un cuerpo normativo este tipo de afiliación al Sistema, estableciendo las medidas necesarias para que la misma tenga un respaldo económico por parte de las agremiaciones o asociaciones y respetando las reglas de afiliación previamente definidas. En este caso se presenta una sustracción de materia porque los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto N° 3615 de 2005 fueron modificados por el Decreto N° 2313 de 2006. 2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.1. De la parte demandada La apoderada del Ministerio de la Protección Social solicita no acceder a las

pretensiones de la demanda (fls. 74-84), para cuyo efecto reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con los siguientes aspectos: i)Los argumentos que sirven de fundamento para sustentar el concepto de violación no definen en forma clara y precisa de qué manera las disposiciones acusadas vulneran las normas constitucionales y legales señaladas en la demanda; ii) las normas demandadas desarrollan el artículo 48 de la Constitución Política, en razón de que prevén mecanismos para proteger a los trabajadores independientes que quieran afiliarse a través de una agremiación o asociación, al Sistema de Seguridad Social Integral; iii) la constitución de una reserva especial de garantía mínima no impide que los trabajadores independientes accedan a la Seguridad Social, tampoco se atenta contra la vida de los mismos y tal exigencia no es ilegal ni injusta; iv) en lo referente a la constitución de la mencionada reserva, no se pueden comparar las entidades sin ánimo de lucro (D. 3615/05) con las empresas del sector privado o público y v) no se viola el derecho de asociación, porque es la asociación o agremiación la que debe constituir la reserva especial de garantía y no los trabajadores independientes. El parágrafo 2º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, prevé que la afiliación podrá ser individual o colectiva, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida y que el carácter colectivo será voluntario. En materia de pensiones también se establece que los afiliados obligatorios al Sistema

General de Pensiones pueden afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida (art. 15 L. 100/93, mod. Art. 3° L. 797/03). Conforme disponen los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria, o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y de los ingresos propios de los entes territoriales. No se entiende la razón por la cual el demandante trae a colación los artículos 209 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto N° 2400 de 2002, que según su afirmación fue modificado por el artículo 27 del Decreto N° 1703 de 2002, referencia errónea, toda vez que el Decreto N° 2400 modificó el Decreto N° 1703 y el 5° modificó el artículo 22 del Decreto N° 1703 de 2002. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó decretar la nulidad de las normas acusadas (fls. 86 -93), con los argumentos que se resumen así: El Decreto N° 3615 de 10 de octubre de 2005 fue expedido por el Gobierno con el fin de reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, de manera colectiva, al Sistema de Seguridad Social Integral, en desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13

del Decreto N° 1295 de 1994. Según lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto N° 3615 de 2005, la reserva de garantía mínima constituye un requisito para que se autorice a las agremiaciones o asociaciones la afiliación de sus miembros al Sistema Integral de Seguridad Social. Tiene razón la parte actora al considerar que la reserva es ilegal, pues tal requisito no fue contemplado en los artículos de la Ley 100 de 1993 que dice reglamentar, además que extendió la afiliación colectiva de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y riesgos profesionales, no obstante que dicha ley no lo previó. El requisito referido hace más engorrosa la afiliación al Sistema de Pensiones de los trabajadores independientes, contrario a la finalidad que tuvo la ley al prever la afiliación colectiva de esa clase de trabajadores. La afiliación colectiva de los trabajadores no subordinados persigue facilitar que esa realmente se haga, teniendo en cuenta que en este caso tales trabajadores deben aportar el ciento por ciento (100%) y deben acudir directamente ante los fondos de pensiones para hacer los trámites respectivos, cuando pertenecen a una organización ésta puede facilitarles dicho trámite. Con la exigencia de la garantía mínima se dificulta a los gremios o asociaciones desarrollar la labor referida, pues dada la realidad social del país, no todas esas organizaciones estarían en condiciones económicas de reunir el capital y no existe disposición legal que señale la solución a ese problema, máxime si la citada garantía carece de fundamento legal. El artículo 9º citado también ordena que por cada afiliado adicional al

número mínimo (500), se debe prever permanentemente el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los sistemas; esta previsión contraría la Constitución y la ley, toda vez que, según el artículo 53 Superior, las normas laborales establecen como principio mínimo fundamental la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y la ley de Seguridad Social prevé que el pago de las cotizaciones para pensión salud y riesgos profesionales se hace mes a mes y no establece obligación para trabajadores independientes afiliados de manera individual, ni subordinados, de hacer pagos previos o anticipados a la Seguridad Social. El artículo 209 de la Ley 100 de 1993 prevé que cuando no se pagan las cotizaciones al sistema de salud, se suspenden la afiliación y el derecho de atención del plan de salud obligatorio. Mediante sentencia C-177/98 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo precitado y señaló que en el sistema contributivo, la ausencia de cotización es causal de suspensión de la afiliación al SGSSS para los trabajadores independientes y no causa intereses, pues el pago de la cotización es realizado directamente por el trabajador. En consecuencia, el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, al exigir como requisito para autorizar la afiliación colectiva de los trabajadores independientes, la reserva de garantía mínima de que trata el artículo 9º demandado, por tal razón se deberá declarar nulo. Los demás apartes demandados del Decreto N° 3615 de 2005 también resultan ilegales por referirse a dicha reserva. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, previas, las siguientes,

II CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se trata de determinar si las normas cuya nulidad se solicita infringieron los preceptos señalados en la demanda, en razón de que establecieron la constitución de una reserva especial de garantía mínima a las agremiaciones y asociaciones, a efecto de que puedan obtener la autorización que les permita afiliar colectivamente a sus miembros, trabajadores independientes, al Sistema de Seguridad Social Integral. LAS NORMAS DEMANDADAS Nulidad parcial de los artículos 7º numeral 7.5; 8º numeral 8.4; 9º, en su totalidad; 10, incisos 1 y 2 y, 12, numeral 12.2 del Decreto Nº 3615 de 10 de octubre de 2005, “Por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral”. Los apartes resaltados y subrayados corresponden a los que acusa la parte actora, sin la modificación introducida por el Decreto N° 2313 de 2006 y conforme al texto inserto en el Diario Oficial que aportó con la demanda (fls. 9-10). “Artículo 7°2 Requisitos para obtener la autorización. Para obtener la autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los siguientes requisitos: “… “7.5 Acreditar mediante certificación expedida por el revisor fiscal, contador o representante legal según corresponda, la constitución de la reserva especial de garantía de que trata el artículo 9° del presente decreto. “…”

“Artículo 8°3 Deberes de la entidad autorizada para la afiliación colectiva. Son deberes de las agremiaciones y asociaciones autorizadas para afiliar colectivamente trabajadores independientes, los siguientes: “… “8.4 Pagar con recursos de la reserva especial de garantía mínima, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral cuando el afiliado se encuentre en mora. “…”. “Artículo 9º4 Reserva especial de garantía mínima. Para efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6° del presente decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de una reserva especial de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva. “Los recursos de esta reserva especial de garantía mínima, deberán constituirse en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria e invertirse en instrumentos de alta seguridad, liquidez y rentabilidad de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Los rendimientos 2 Modificado por el artículo 3 del Decreto 2313 de 2006 3 Modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006. 4 Modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009 financieros de la reserva especial de garantía de que trata el presente artículo deberán destinarse para el fortalecimiento de la misma. “El manejo de esta reserva se debe reflejar en los estados

financieros de la entidad como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus asociados. “Parágrafo. En el evento que los afiliados entren en mora en el pago de aportes, las agremiaciones o asociaciones deberán pagar las cotizaciones con cargo a la reserva especial de garantía mínima. Si se agotara dicha reserva, el Ministerio de la Protección Social cancelará la autorización a la agremiación o asociación. “Artículo 10. Recursos de la reserva especial de garantía mínima. Las agremiaciones o asociaciones, podrán recibir donaciones con desti