CE-11001-03-25-000-2006-00045-00(0934-06)-2012

PRIMA TECNICA - Recuento normativo / PRIMA TECNICA - Finalidad. Requisitos Igualmente que la prima técnica que le fue reconocida, es la contemplada en los Decretos 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, que corresponde a aquella por “Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menos de tres (3) años”. PRIMA TENICA - Reconocimiento / PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA - Cumple los requisitos para su reconocimiento / PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA - Constituye factor salarial Es del caso anotar que dentro de los cargos excepcionados del reconocimiento de la prima en cuestión, no se encuentra el de Secretario General de establecimiento público. Sobre el requisito de estudios y formación avanzada, presupuesto para el otorgamiento de la prima técnica a la actora, no hay discusión, es más, la misma Entidad afirma que cumplía con este requisito. (…) En las anteriores condiciones, una es la prima automática que regulan los Decretos 1016 y 1624 de 1991 y otra la prima por evaluación del desempeño y la prima por formación avanzada y experiencia. A la actora se le reconoció esta última y las normas que la regulan disponen que constituye factor salarial. (…) En las anteriores condiciones y de conformidad con la normatividad reseñada, no hay lugar a decretar la nulidad de la Resolución 098 de mayo 25 de 2004, por cuanto como se

vio, la actora por desempeñar un cargo de nivel directivo y cumplir las previsiones para el otorgamiento de la prima técnica, es decir, poseer formación y experiencia altamente calificada, tenía derecho a tal reconocimiento. No sucede lo mismo con la Resolución 154 del 27 de agosto de 2004, por la cual se aclaró la Resolución 098 mencionada, en el sentido de que la prima técnica no constituía factor salarial, en consideración a que, se encuentra falsamente motivada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00045-00(0934-06)

Actor: ARCHIVO GENERAL DE LA NACION Demandado: MARTHA LUCIA CARDONA VISBAL El ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda de esta Corporación la nulidad de las Resoluciones 098 del 25 de mayo de 2004 y 154 de agosto 27 del mismo año, expedidas por esa Entidad, por medio de las cuales reconoció a la actora una prima técnica.

Como hechos en que fundamenta la solicitud de nulidad, expuso los siguientes: El 25 de mayo de 2004, la Directora General (E) del Archivo General de la Nación,

mediante Resolución No. 092 de 2004, nombró en el cargo de Secretario General, código 037 grado 13 a MARTHA LUCÍA CARDONA VISBAL, se le asignaron funciones y responsabilidades, se ordenó pagarle la asignación básica, así como la prima técnica en el equivalente al 50% de dicha asignación. En la misma fecha, mediante Resolución No. 098 de 2004, se le otorgó la prima técnica a la demandada, precisando que constituía factor salarial. El 27 de agosto de 2004, mediante Resolución 154 de 2004, se revocó parcialmente el acto anterior y se aclaró que la prima técnica asignada no era factor salarial, disposición que ordenó hacer efectiva a partir del 1º de septiembre de 2004. De la anterior decisión fue informada la demandada el 15 de diciembre de 2004, en oficio que expresaba que por haberse detectado un error en el pago de los aportes efectuados a su nombre, ante las entidades que manejan sus cesantías y reciben aportes para pensión, así como ante las entidades que administran recursos de la parafiscalidad, por haberse incluido el factor salarial de la prima técnica, era necesario proceder a descontar de su nómina los mayores valores aportados. El 22 de diciembre del mismo año, la Coordinadora del Grupo Talento Humano, oficia a COMPENSAR, SURATEP, ICBF, SANITAS EPS y SENA y les solicita el reintegro o cruce de cuentas por el mayor valor aportado durante los meses de junio, julio y agosto de 2004, en nombre de la demandada. Normas violadas y concepto de la violación.-

Como disposiciones violadas, cita las siguientes:  C.P. arts. 1 y 123  Decreto 1016 de 1991, artículo 1o  Decreto 1624 de 1991, artículos 1º y 2º  Decreto 3535 de 2003, artículo 4o Concepto del Ministerio Público. Solicita la Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación, se declare la nulidad de los actos acusados. Para el efecto, luego de hacer referencia a las normas que regulan la prima técnica en el orden nacional, expresa que es claro que a la demandada no se le podía conferir una prima técnica con carácter salarial, como impropiamente se hizo a través de la Resolución No. 098 del 25 de mayo de 2004, pues el artículo 4º del Decreto 3535 de 2003, es claro en establecer que los Secretarios Generales de los establecimientos públicos, percibirán prima técnica en los términos y condiciones a que se refiere el Decreto 1624 de 1991, es decir, que no constituye factor salarial, razón por la cual el acto acusado vulnera las normas que consagran este derecho. Agrega que a la fecha de expedición de los actos acusados, ya había entrado en vigencia el Decreto 3535 de 2003, que excluye en forma expresa el cargo que desempeñaba la demandada como beneficiario de la prima demandada. En relación con el segundo de los actos acusados, afirma que viola el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo según el cual, cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser

revocado sin el consentimiento expreso y escrito del titular. No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a la decisión del presente asunto, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se demandan en el presente proceso, las Resoluciones 098 del 25 de mayo de 2004 y 154 de agosto 27 del mismo año, expedidas por esa Entidad, por medio de las cuales reconoció a la actora una prima técnica. Es del caso señalar que MARTHA LUCÍA CARDONA VISBAL, como beneficiaria de la prima técnica reconocida en los actos acusados, fue notificada personalmente en su calidad de beneficiaria de la prima reconocida en uno de los actos acusados y como afectada por la aclaración de que fue objeto ese reconocimiento a través del segundo de los actos demandados, como obra a folio 120 del expediente. Sin embargo, no compareció al proceso y en el acto de la notificación afirmó no ser la demandada. Efectuada la anterior aclaración y para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: En el primero de los actos acusados, Resolución 098 de 2004 se dispuso el otorgamiento de prima técnica a la demandada a partir del 25 de mayo de 2004 y en el artículo segundo, textualmente se dijo “La Prima Técnica aquí otorgada constituye factor salarial.”. El 27 de agosto de 2004, por medio de la Resolución No. 098 de 2004, se aclaró el artículo segundo de la anterior y en lo pertinente se dijo “… la asignada Prima Técnica no constituye factor salarial.”, disposición que se hizo efectiva a partir del 1º de septiembre de 2004. En consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la prima que le fue

otorgada a la demandada con fundamento en los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año, constituye factor salarial. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El Decreto 1016 de 1991, en el cual se estableció una prima técnica para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario y en el artículo 1º se estableció que no constituiría factor salarial, ni estaría incluido en la base de liquidación del aporte a la Caja Nacional de Previsión Social. La disposición mencionada fue modificada por el Decreto 1624 de 1991, que lo adicionó en el sentido, de establecer la prima técnica en las mismas condiciones allí señaladas, para los siguientes funcionarios: a) Jefes de Departamento Administrativo, Viceministros, Subjefes de Departamento Administrativo, Consejeros del Presidente de la República, Secretarios de la Presidencia de la República, Secretario Privado del Presidente de la República, Subsecretario General de la Presidencia de la República, Secretarios Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendentes, Superintendentes Delegados, Gerentes, Directores o Presidentes de Establecimientos Públicos, Subgerentes, Vicepresidentes o Subdirectores de Establecimientos Públicos, Rectores de Universidad, Vicerrectores o Directores Administrativos de Universidad, Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos; b) Director Nacional de Instrucción Criminal; c) Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procurador Auxiliar, Fiscales del Consejo de Estado, Procuradores Delegados y Secretario General de la

Procuraduría; d) Contralor General de la República, Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor y Secretario General de la Contraloría; e) Registrador Nacional del Estado Civil y Secretario General de la Registraduría. … La anterior prima técnica no es la que constituyó el objeto de reconocimiento en los actos acusados, sin embargo, es necesario hacer mención a ella, como más adelante se verá, para diferenciarla de aquella contemplada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, normas estas que sirvieron de fundamento al reconocimiento demandado y que contienen una prima diferente a la que contemplan los Decretos 1016 y 1624 de 1991. En efecto, a partir de 1991 se modificó el régimen de prima técnica establecido en el Decreto 1661, para señalar en el artículo 3º que ella sólo sería otorgada, bien fuera por evaluación del desempeño o por formación avanzada, a quienes estuvieran nombrados en propiedad en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes, en los diferentes órganos y ramas del poder público. En el artículo 10 estableció las excepciones para su otorgamiento y señaló a los empleados a quienes no se aplicaba, así: a). A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b). Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo las Universidades; c). A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica;

d). Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e). Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f). A los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan los Decretos leyes 1016 y1624 de 1991. En el parágrafo 1º señaló que quienes vinieran disfrutando de la prima técnica, seguirían percibiéndola en las condiciones en que les había sido otorgada, mientras permanecieran en el mismo cargo en la respectiva entidad. El Decreto 1661 citado fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 del mismo año que en el artículo 7º estableció: El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción ala disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3o. del Decreto Ley1661 de 1991, señalados en el artículo 3o. del presente Decreto. Posteriormente, el 4 de julio de 1997 se expidió el Decreto 1724, que volvió a modificar el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado y dispuso que sólo podría asignarse prima técnica a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de nivel directivo, asesor o ejecutivo o sus

equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. En el artículo 4º expresó que a quienes se les hubiera otorgado, así no estuvieran en los niveles señalados anteriormente, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplieran las condiciones para su pérdida. El anterior Decreto fue derogado expresamente por el Decreto 1336 de 2003 (mayo 27). Textualmente, en el artículo 1º, dispuso: La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos de nivel Directivo, Jefes de oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Señala que a quienes se les haya otorgado en ejercicio de cargos diferentes a los señalados, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su otorgamiento. En el artículo 5º, excluyó a los siguientes empleados: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva; c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica;

d) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los Decretos-ley 1016 y 1624 de 1991. El Decreto 2177 de 2006, modificó el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual había sido modificado a su vez por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, en el sentido de adicionar como beneficiarios de la prima técnica al personal de los niveles allí señalados perteneciente al Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo. En el presente asunto, MARTHA LUCÍA CARDONA VISBAL fue nombrada por Resolución No. 092 de 25 de mayo de 2004 en el cargo de Secretaria General, código 037, grado 13 del Archivo General de la Nación, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Cultura. En las anteriores condiciones, en primer lugar se trata de determinar si el cargo en el cual fue nombrada la demandada, se encuentra dentro de aquellos que de conformidad con las normas legales pueden beneficiarse de la prima técnica. Examinada la normativa que la regula, se observa lo siguiente: En el presente asunto no está en discusión que el empleo desempeñado por la actora pertenece a un establecimiento público, y que el mismo pertenecía al nivel directivo. En efecto, el artículo 19 del Acuerdo 01 de 1990, por el cual se adoptaron los estatutos del Archivo General de la Nación, dispone: Artículo 19. La estructura interna del Archivo General de la

Nación se determinará con base en los siguientes criterios:  Las unidades a nivel directivo se denominarán Subdirección y Secretaría General.  Las unidades que cumplan funciones de asesoría o coordinación se denominarán Oficinas o Comités.  Las unidades operativas se denominarán Divisiones, Secciones y Grupos.  Las unidades que se creen para el estudio de asuntos especiales se denominarán Comisiones o Juntas. (Se resalta) Igualmente que la prima técnica que le fue reconocida, es la contemplada en los Decretos 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, que corresponde a aquella por “Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menos de tres (3) años”. La anterior aclaración es importante si se tiene en cuenta que la prima técnica le fue reconocida con carácter salarial, con fundamento en unas normas (1661 y 2164 de 1991) y revocado dicho carácter con base en otras (1016 y 1624 de 1991), disposiciones que como se vio, regulan primas técnicas de diferente carácter. Ahora bien, los beneficiarios de la prima técnica en lo que interesa para resolver el presente asunto, son los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público (artículo 1º del Decreto 1661 de 1991), entre ellos los que prestan sus servicios a los establecimientos públicos (artículo 1º, inciso segundo del Decreto 2162 de 1991), que han sido nombrados en forma permanente en los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Es del caso anotar que dentro de los cargos excepcionados del reconocimiento de la prima en cuestión, no se encuentra el de Secretario General de establecimiento público. Sobre el requisito de estudios y formación avanzada, presupuesto para el otorgamiento de la prima técnica a la actora, no hay discusión, es más, la misma Entidad afirma que cumplía con este requisito. En efecto, en el acto de asignación afirmó: “Que MARTHA LUCÍA CARDONA VISBAL identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.462.372, quien se desempeña como Secretaria General, reúne criterios de formación y experiencia altamente calificada.”. Ahora bien, la entidad actora, fundamenta la revocatoria delos efectos salariales que se le dieron a la prima técnica reconocida, en el hecho de que el Decreto 3535 de 2003 consagra que los Secretarios Generales de los Establecimientos públicos percibirán prima técnica en los términos y condiciones a los que se refiere el Decreto 1624 de 1991, en el cual no se contempla la prima con esos efectos. Sin embargo, por el Decreto 1624 de 1991 se adicionó el 1016 del mismo año, en el sentido de señalar otros beneficiarios de la prima técnica contemplada en este último la cual difiere de la consagrada en el Decreto 1661 de 1991 y posteriores. En efecto, la prima técnica consagrada en los Decretos 1016 y 1624 de 1991 es aquella que se ha denominado automática y a ella acceden los funcionarios allí relacionados sólo por el hecho de ocupar los cargos determinados en esas normas. En las anteriores condiciones, una es la prima automática que regulan los

Decretos 1016 y 1624 de 1991 y otra la prima por evaluación del desempeño y la prima por formación avanzada y experiencia. A la actora se le reconoció esta última y las normas que la regulan disponen que constituye factor salarial. En efecto, el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, textualmente expresa: Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo. El literal a) del artículo 2º, se refiere expresamente a aquella otorgada por: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, … En las anteriores condiciones y de conformidad con la normatividad reseñada, no hay lugar a decretar la nulidad de la Resolución 098 de mayo 25 de 2004, por cuanto como se vio, la actora por desempeñar un cargo de nivel directivo y cumplir las previsiones para el otorgamiento de la prima técnica, es decir, poseer formación y experiencia altamente calificada, tenía derecho a tal reconocimiento.

No sucede lo mismo con la Resolución 154 del 27 de agosto de 2004, por la cual se aclaró la Resolución 098 mencionada, en el sentido de que la prima técnica no constituía factor salarial, en consideración a que, se encuentra falsamente motivada. Lo anterior por cuanto las normas que le sirven de sustento, como se vio, regulan la prima automática y aquella que se le reconoció a la demandada es la contemplada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Es cierto que el Decreto 3535 de 2003 estableció en el artículo 4º, que los Secretarios Generales de los Establecimientos Públicos percibirían prima técnica en los términos y condiciones a que se refiere el Decreto 1624 de 1991, sin embargo como se vio, esta normas en nada regula la prima por formación avanzada y experiencia y el reconocimiento que se efectuó a la demandada se hizo con fundamento en los Decretos 1661 de 1991 y su Reglamentario 1624 del mismo año. En las anteriores condiciones, se declarará la nulidad de la Resolución 154 del 27 de agosto de 2004 y se denegarán las súplicas de la demanda en lo que tiene que ver con la Resolución 098 del mismo año. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 154 del 27 de agosto de 2004, proferida por la Directora General del Archivo General de la Nación, por medio de

la cual aclaró el artículo 2º de la Resolución No. 098 de 2004. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.