CE-11001-03-25-000-2007-00033-00(0679-07)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Acción de nulidad y restablecimiento. Teoría de los móviles y finalidades / TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – Acto administrativo general. Acción de nulidad y restablecimiento / CONCURSO DE NOTARIOS – Convocatoria A pesar que el acto demandado ostenta la naturaleza de general, el actor tiene un interés particular frente a la materia que dicho acto regula, en la medida en que, la notaría en la cual es titular fue incluida para ser provista mediante concurso, sin tener en cuenta los derechos de carrera que invoca como sustento de la pretensión de anulación. En este orden de ideas y como la eventual anulación del acto comporta un derecho subjetivo para el actor, a quien automáticamente se le restablecería su derecho de no ser convocada para concurso la notaría en la cual ejerce el cargo de notario, es viable dar aplicación a la teoría de los móviles y finalidades, adecuando la acción a la procedente, esto es, no es la de simple nulidad propuesta, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 de la codificación contenciosa administrativa, la pertinente para el estudio de legalidad del acto acusado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

85

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER LABORAL SIN CUANTIA DEL

ORDEN NACIONAL – Competencia / AVOCACION DE COMPETENCIA – Requisitos. Antecedente jurisprudencial / CONCURSO DE NOTARIOS – Avocación de competencia. Antecedente jurisprudencial Ha de tenerse en cuenta que en Sala Plena la Sección Segunda decidió frente a la

apelación de un auto de rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Acuerdo No. 3 del 21 de febrero de 2007 expedido por el Consejo Superior del Ministerio del Interior de Justicia, por medio del cual se convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, que tanto la calidad del sujeto como la trascendencia social del asunto juegan papel importante para que se asuma su conocimiento y por ello debía acudirse a la figura de la avocación de competencias que permite que un órgano de mayor jerarquía conozca de un asunto que legalmente no le está atribuido.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 128 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 132 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 134

B NOTA DE RELATORIA: Sobre la avocación de competencia, Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 2 de abril de 2009, Rad. 1869-07, M.P. Bertha Lucía

Ramírez de Páez. ADECUACION DE LA ACCION – Procedencia Nótese que a pesar que el demandante no solicita restablecimiento alguno, tal presupuesto se genera de manera automática en el evento de anularse el acto demandado, pues en dicho caso, los derechos de carrera que alega el actor poseer le permitirían continuar en el cargo, consecuencia ésta última que es la que busca el actor con su demanda aunque no lo manifiesta expresamente dentro del “petitum”. De esta manera y como el juez contencioso está facultado para adecuar

la acción que el actor señala en la demanda, procede la Sala tal y como se consignó en el numeral precedente, a señalar que la acción pertinente para controvertir el acto acusado, en este evento, es la de nulidad con restablecimiento del derecho. Ahora, como el proceso ordinario es uno sólo en tratándose de nulidad simple o de nulidad con restablecimiento del derecho, no hay lugar a anular lo hasta aquí actuado, solamente se aclara que la acción en procura del estudio de legalidad del acto acusado, es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple como quedó consignado en el auto admisorio.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 1 DE 2006, CONSEJO SUPERIOR DE LA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LO RELATIVO AL OFRECIMIENTO DE LA NOTARIA UNICA DEL CIRCULO DE PRADERA – VALLE (Se suspende) CONVOCATORIA A CONCURSO DE NOTARIOS – De cargo desempeñado en propiedad / SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia. Manifiesta violación de norma superior En este orden de ideas y como el acto demandado “Acuerdo No. 1 de 2006 Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, incluyó dentro de la convocatoria a la Notaría Única del Círculo de Pradera (Valle) al considerar según el artículo 2 que dicho círculo notarial no se encontraba provisto con personal de carrera, y el actor sumariamente está demostrando lo contrario, es decir, que el ejercicio de su

cargo de notario único de Pradera lo ejerce como funcionario inscrito en carrera, era procedente acceder a la suspensión provisional del acto acusado en lo referente a dicho círculo notarial tal y como lo decidió el auto censurado. Se infiere vulneración a simple vista, de normas superiores en cuanto con la expedición del acto demandado se afectan derechos fundamentales del actor que hacen que la medida cautelar de suspensión provisional se mantenga.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00033-00(0679-07)

Actor: GUILLERMO BARONA SOSA

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

AUTORIDADES NACIONALES ANTECEDENTES GUILLERMO BARONA SOSA, a folios 13-43, interpone demanda con el fin de obtener la nulidad parcial del Acuerdo No. 001 de noviembre 15 de 2006 “por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, en cuanto incluyó la Notaría Única de Pradera (Valle) como vacante, sin tener en cuenta su desempeño en dicho cargo desde el 1º de Enero de 1985 y su incorporación a la carrera notarial mediante Resolución No. 007 de Diciembre 19 de 1989 previo concurso

convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, en el cual obtuvo, sobre 100 un porcentaje de 93.50 puntos. Adicionalmente solicitó la suspensión provisional del acto acusado por la infracción manifiesta del artículo 146 del Decreto 960 de 1970. TRAMITE Esta Corporación mediante auto del 11 de octubre de 2007 (Fol. 85-89), admitió la demanda y decretó la suspensión del acto acusado al considerar que los notarios nombrados en propiedad mediante concurso anterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, ingresaron a la carrera notarial, adquiriendo un derecho que no puede ser desconocido argumentando aplicación del artículo 131 superior, porque, las notarías provistas mediante el referido concurso no se enmarcan dentro de las previsiones de la norma superior que ordena la provisión de cargos notariales en interinidad y provisionalidad. EL RECURSO Notificada la admisión de la demanda y la suspensión provisional del acto demandado, (Fol. 95), la entidad interpone recurso de reposición contra el decreto de suspensión provisional, argumentando que la aplicación de esta figura está condicionada al cumplimiento riguroso de los requisitos señalados en el articulo 152 del C.C.A., en especial, que se observe “quebrantamiento ostensible de una norma positiva de derecho, … y que esté comprobado así sea sumariamente el perjuicio que sufre quien promueve la demanda…” (Fol. 146-147). Dice el recurrente que la convocatoria para proveer los cargos de notario, se efectúo acorde con el Decreto 960 de 1970 y la jurisprudencia constitucional de

cuyo estudio colige que el Consejo Superior esta vigente y es el órgano competente para convocar a concurso. Frente a los derechos de carrera que invoca el actor como impedimento para que la notaría en la que desempeña el cargo, se provea mediante concurso, manifiesta la parte demandada que por mandato del artículo 131 constitucional, todas las notarías del país debían ser incluidas en la convocatoria, en cuanto las convocatorias realizadas por el Consejo Superior de la Administración de Justicia “VIOLARON” lo preceptuado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES 1) Procedencia y competencia para resolver el recurso. Dado que se trata de una demanda admitida en única instancia y que lo recurrido es el decreto de suspensión provisional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 154 del código contencioso administrativo, el recurso es procedente y la Sala competente para resolverlo. 2) Naturaleza del acto acusado. Acción procedente. Se demanda la nulidad parcial del Acuerdo No. 001 de noviembre 15 de 2006 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, concretamente el artículo segundo en cuanto incluye la notaría única del municipio de Pradera (Valle) para ser provista mediante el mecanismo del concurso. Para el demandante, esta notaria no debió incluirse en las por proveer, dado su desempeño como notario del círculo de Pradera, inscrito en la carrera notarial. Vistas así las cosas, a pesar que el acto demandado ostenta la naturaleza de general, el actor tiene un interés particular frente a la materia que dicho acto

regula, en la medida en que, la notaría en la cual es titular fue incluida para ser provista mediante concurso, sin tener en cuenta los derechos de carrera que invoca como sustento de la pretensión de anulación. En este orden de ideas y como la eventual anulación del acto comporta un derecho subjetivo para el actor, a quien automáticamente se le restablecería su derecho de no ser convocada para concurso la notaría en la cual ejerce el cargo de notario, es viable dar aplicación a la teoría de los móviles y finalidades, adecuando la acción a la procedente, esto es, no es la de simple nulidad propuesta, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 de la codificación contenciosa administrativa, la pertinente para el estudio de legalidad del acto acusado. Precisada la acción pertinente, se pregunta ahora la Sala: ¿Cuál es el órgano competente para conocer y desatar el asunto? Para resolver este interrogante se acudirá a las prescripciones que sobre competencia describe la codificación contenciosa y al precedente jurisprudencial que sobre el punto existe en la Corporación. El artículo 128 modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, le atribuye a la Sala Contenciosa del Consejo de Estado el conocimiento privativo y en única instancia de las demandas de nulidad de los actos expedidos por las autoridades del orden nacional. A su vez el artículo 132 otorga competencia a los Tribunales Administrativos para conocer de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de

100 salarios mínimos legales mensuales. Y a los jueces, según el artículo 134B.2 de la codificación contenciosa administrativa se les atribuye el conocimiento de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional. Como en este evento el acto es de naturaleza laboral, en cuanto está modificando la situación laboral que el actor tiene con la entidad demandada y carece de cuantía, sin mayor análisis se concluiría que el competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo sería el juez administrativo. No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en Sala Plena la Sección Segunda decidió frente a la apelación de un auto de rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Acuerdo No. 3 del 21 de febrero de 2007 expedido por el Consejo Superior del Ministerio del Interior de Justicia, por medio del cual se convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, que tanto la calidad del sujeto como la trascendencia social del asunto juegan papel importante para que se asuma su conocimiento y por ello debía acudirse a la figura de la avocación de competencias que permite que un órgano de mayor jerarquía conozca de un asunto que legalmente no le está atribuido. Reza así el proveído en comento: “…Las personas jurídicas de derecho público como son la Nación, los Departamentos, los Municipios, los Establecimientos Públicos etc.,

gozan de un fuero especial en la materia, el cual hace que solo determinados Jueces sean competentes para conocer de los procesos en que tales entes se vean involucrados (…) En tratándose de personas naturales –demandante-, que en el presente caso es un servidor público en calidad de Notario, estima la Sala que también esta clase de personas gozan de ese fuero especial en la materia, dada su condición; razón por la cual, en virtud de la figura de la avocación aplicable en el Derecho Administrativo, sea esta Corporación –Sección Segunda la competente para conocer de esta clase de procesos, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía (…) …De la Avocación del conocimiento de un proceso en el Derecho Administrativo.- Es la figura mediante la cual un órgano –el avocanteasume, mediante un acto unilateral el ejercicio de la competencia para decidir sobre un asunto determinado, la cual correspondía antes a otro órgano –el avocado-, ya sea por delegación o por atribución normativa – situación última en la cual el que asume la competencia ha de ser superior jerárquico. El elemento causal de la avocación puede acordarse cuando existan circunstancias de índole técnica, económica social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente, o por razones de excepcionalidad o de interés general, como es el caso de los Notarios, por el factor subjetivo que atiende la calidad de la persona, (…) En otras palabras, es el derecho atribuido a una Jurisdicción superior para sacar un proceso tramitado o a tramitarse en un Tribunal inferior, para su competencia. (…) Estima la Sala, que los procesos –Notariosde nulidad y

restablecimiento sin cuantía, cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, la competencia corresponde a esta Corporación –Sección Segunda Laboral en única instancia (…)”1. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. Auto de 2 de abril de 2009. Exp. No. 2007-00181 01. N. I. 1869-07. actor Arturo Sánchez Toro. 3) Del caso concreto. Solicita el demandante la “nulidad parcial del Acuerdo No. 001 de noviembre 15 de 2006 expedida por el Consejo Superior de Administración de la Carrera Notarial, por la cual se convoca a concurso público para proveer notarías, en el sentido de que no se ofrezca la Notaría Única de Pradera (Valle)” Fol. 15. Nótese que a pesar que el demandante no solicita restablecimiento alguno, tal presupuesto se genera de manera automática en el evento de anularse el acto demandado, pues en dicho caso, los derechos de carrera que alega el actor poseer le permitirían continuar en el cargo, consecuencia ésta última que es la que busca el actor con su demanda aunque no lo manifiesta expresamente dentro del “petitum”. De esta manera y como el juez contencioso está facultado para adecuar la acción que el actor señala en la demanda, procede la Sala tal y como se consignó en el numeral precedente, a señalar que la acción pertinente para controvertir el acto acusado, en este evento, es la de nulidad con restablecimiento del derecho.

Ahora, como el proceso ordinario es uno sólo en tratándose de nulidad simple o de nulidad con restablecimiento del derecho, no hay lugar a anular lo hasta aquí actuado, solamente se aclara que la acción en procura del estudio de legalidad del acto acusado, es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple como quedó consignado en el auto admisorio. Presupuesto procesal de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, es la ausencia de caducidad, que para el caso se cumple si en cuenta se tiene que el acto demandado fue expedido el 15 de noviembre de 2006 (Fol. 48-82) y la demanda fue interpuesta el 14 de marzo de 2007 (Fol. 43), dentro del término de los cuatro meses que la preceptiva 136.2 del C.C.A. prevé. 4) Del recurso de reposición. El 11 de octubre de 2007 se dispuso la suspensión del acto demandado (Fol. 85) porque: “…al realizar la sencilla comparación entre el acto demandado y las normas constitucionales y legales supuestamente infringidas, observa la Sala prima facie que el Acuerdo demandado violó las normas antes transcritas, pues ofrece en concurso público un cargo ejercido en propiedad, esto es, la Notaría Única de Pradera (Valle), cuyo titular fue nombrado con el lleno de los requisitos legales y seleccionado mediante concurso…” (Fol. 88). Oportunamente la entidad demandada interpuso contra el auto que decidió suspender provisionalmente los efectos del acto acusado, recurso de reposición

por considerar que: “…tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional, y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En este caso tal confrontación no se realizó (…)”. Agrega que:”…Existen en Colombia, de acuerdo a lo anterior, y al análisis de antecedentes del concurso y los casos particulares de los notarios que hoy por hoy se desempeñan como tal, cuatro notarios que no deben ser llamados a concurso, por ostentar su escalafonamiento en la carrera, mediante concurso público y abierto (…) De esta forma no hay otros notarios que se encuentren vinculados en la carrera notarial. Lo anterior por cuando las convocatorias realizadas por el Consejo Superior de la Administración de Justicia VIOLARON lo preceptuado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (…)”. Fol. 147-155. Al momento de presentar la demanda el actor aduce y demuestra derechos de carrera dado que concursó y fue designado como notario en propiedad del círculo de Pradera (Valle), según lo informan los documentos anexos a los folios 3 a 12 del expediente. En este orden de ideas y como el acto demandado “Acuerdo No. 1 de 2006 Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, incluyó dentro de la convocatoria a la Notaría Única del Círculo de Pradera (Valle) al considerar según el artículo 2

que dicho círculo notarial no se encontraba provisto con personal de carrera, y el actor sumariamente está demostrando lo contrario, es decir, que el ejercicio de su cargo de notario único de Pradera lo ejerce como funcionario inscrito en carrera, era procedente acceder a la suspensión provisional del acto acusado en lo referente a dicho círculo notarial tal y como lo decidió el auto censurado. Se infiere vulneración a simple vista, de normas superiores en cuanto con la expedición del acto demandado se afectan derechos fundamentales del actor que hacen que la medida cautelar de suspensión provisional se mantenga. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR la suspensión provisional del acto acusado Acuerdo No. 1 de noviembre de 2006, en lo relativo al ofrecimiento de la Notaría Única del Círculo de Pradera (Valle), decreta en auto del 11 de octubre de 2007. Segundo. MODIFICAR el auto admisorio de la demanda en el sentido de adecuar la acción por la cual tramitar la demanda contra el Acuerdo No. 1 de noviembre de 2006 a la de nulidad con restablecimiento del derecho. Tercero. DISPONER que en los demás términos el proveído que se revisa se mantiene inmodificable. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ