CE-11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07)-2011

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Concepto.

Condiciones El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015. En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial)

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Condiciones Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial) REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Régimen de prima media con prestación definida El régimen de transición pensional es un beneficio que la Ley 100/93 -art. 36reconoce exclusivamente a favor de los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida, dado que la norma se ubica bajo el acápite “Pensión de vejez” que, a su vez, forma parte del título segundo de la referida ley, relativo al

“Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. El anterior régimen resulta aplicable a las personas que al entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, y consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto pensional que se exigían en el régimen al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley en pensiones. Por lo tanto, tales condiciones se rigen por las disposiciones que regulaban el derecho pensional al cual se encontraban afiliados si era del orden nacional al 1º de abril de 1994 y del orden territorial a más tardar al 30 de junio de 1995 (art. 151 L.100/93).

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE

PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Conservación del régimen de transición. Requisitos. Sentencia de Constitucionalidad Las personas que al 1º de abril de 1994 -cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacionaltenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran

seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos.

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FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 13 / LEY 797 DE 2003ARTICULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial) DEMANDA DE NULIDAD - Concepto de violación. Prevalencia del derecho sustancial En este sentido y como lo sostenido esta Corporación desde tiempo atrás, el concepto de violación determina el marco de juzgamiento del juez quien, conforme con el artículo 170 del C.C.A., está obligado a analizar entre otros, “los argumentos de las partes” al dictar su sentencia “porque siendo la jurisdicción administrativa una jurisdicción rogada el juez administrativo debe concretarse a los motivos de violación alegados por el demandante y a las normas que él mismo

haya señalado como infringidas”. Con todo, el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerza su función respecto de los actos administrativos conforme al marco definido en el acápite de normas violadas y concepto de la violación de la demanda, no implica que éste deba elaborarse considerando ciertas formalidades, es suficiente con que refiera argumentos que permitan establecer los alcances de la impugnación que se plantea. Sólo de esa forma se logran conciliar principios como los de la legalidad, del que se deducen la presunción de legalidad del acto administrativo y el carácter de rogada de la jurisdicción, con otros como el de la prevalencia del derecho sustancial”.

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial)

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Conservación del régimen de transición. Saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte de haber permanecido en él y de los rendimientos que se hubieren obtenido Facultad reglamentaria Al efectuar la Sala una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encuentra que no hay identidad entre los

mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resulta lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tienen la intención de volver al RPM con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resulta suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que por ley - art. 52 L.100/93administra el Instituto de Seguros Sociales, entidad que conforme lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2006 se deberá liquidar y se creará la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. En efecto, al exigir el decreto reglamentario que para mantener el régimen de transición es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, además, que el cálculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condición que, en palabras del actor, resulta en la práctica casi imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que un sencillo análisis financiero permitiría concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común que está conformado, entre otros, por los aportes legales de todos los afiliados, resultan ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS. De lo anterior se colige que el gobierno al dictar un decreto por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, incluyó dentro del texto del mismo la forma como deber darse aplicación al régimen de transición,

situación que está prevista en una norma diferente de la misma ley, vale decir, en el artículo 36. De acuerdo con todo lo anterior, se accederá a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 por cuanto, con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda. Asimismo, se declarará la nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a su conexidad directa con el literal b) que se anula en la presente decisión, porque la única condición para que le resulte aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 una persona que a 1° de abril de 1994 tenía mínimo 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es que al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual, razón por la cual

no se debe realizar consideración alguna respecto del valor del bono pensional para la procedencia del traslado.

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07)

Actor: ENRIQUE GUARIN ALVAREZ Y OTRO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por los ciudadanos Enrique Guarín Alvarez y Héctor Leyton Méndez, quienes solicitaron la nulidad parcial del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, expedido por el Presidente de la República y suscrito por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Enrique Guarín Alvarez y Héctor Leyton Méndez en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan la nulidad parcial del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, “por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”. Como argumento central de la anterior pretensión refieren los actores que la Ley 100 de 1993 fue promulgada con el propósito de que las personas gozaran de una mejor calidad de vida, pudieran seleccionar libremente el régimen pensional más favorable y tuviesen acceso a todos los beneficios previstos en los regímenes pensionales, dando cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad e integralidad. Si bien no se citan de manera directa las normas vulneradas, en el concepto de la violación se hace referencia a los artículos 53 de la Constitución Política; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 7 de la Ley 797 de 2003, y se exponen los siguientes argumentos: Expresan que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 señaló que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, esto es, que los afiliados pueden escoger el régimen de pensiones que prefieran y ello se mantuvo con la Ley 797 de 2003, norma que en su artículo 7 dispuso la distribución del ingreso base de cotización, permitiendo concluir que el aporte legal que recauda el régimen de prima media siempre será superior al que recauda el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo tanto, la exigencia de la norma acusada relacionada con los rendimientos financieros y con el aporte legal no puede cumplirse en condiciones normales. Así las cosas, la norma acusada parcialmente ha partido de una supuesta igualdad en cuanto al reparto de las cotizaciones entre los dos regímenes, igualdad que no existe conforme lo

estipulado en las disposiciones de la Ley 100/93 y, adicionalmente, dicha igualdad tampoco aparece en la operatividad de cada uno de los regímenes del sistema de seguridad social en pensiones. Aducen que la selección del régimen pensional es la manifestación de la voluntad expresa y libre del trabajador para optar por uno determinado y que no puede confundirse con la posibilidad legal que brinda el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de regresar al régimen de prima media si el afiliado ha cotizado por más de quince años a la fecha de entrar en vigencia el sistema general de pensiones. En cuanto al régimen de transición, advierten que éste consolida una situación jurídica concreta, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha manifestado que los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables (arts. 48 y 53 C.P.), pero que no resulta aplicable a quienes sólo acreditaron el requisito de la edad y se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En ese orden de ideas, por mandato de una norma superior a la acusada parcialmente, no pueden perder los beneficios de la transición quienes cumplieron el requisito del tiempo de servicio o cotizaciones (15 años a 1º de abril de 1994) y deciden regresar al régimen de prima media (RPM). Alegan que la norma acusada parcialmente no podía exigir comparación alguna entre los rendimientos financieros que pudieron tener los aportes en una Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) con los rendimientos de los hipotéticos aportes que el afiliado hubiese efectuado en el régimen de prima media, pues los rendimientos del saldo de la cuenta del ahorro individual no es un

aspecto que los afiliados puedan determinar o en el que puedan incidir, como tampoco pueden alterar o modificar los rendimientos del fondo común de naturaleza pública del ISS. El legislador delegado no podía perjudicar ni hacer más gravosa la situación de los trabajadores ni desconocer el principio de progresividad en materia de seguridad social, ni mucho menos podía condicionar el derecho de los trabajadores de regresar al régimen de prima media a la eficiencia o ineficiencia del Seguro Social o de las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues el derecho al régimen de transición es de carácter personal. De mantenerse la norma como está muy pocas personas podrían regresar del RAIS al RPM, lo que implica que la misma además sería ineficaz. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C1024 de 2004 determinó cuáles son los requisitos para que las personas que al 1º de abril de 1994 que tuviesen 15 o más años de servicio pudiesen gozar del beneficio de la transición, aun en el evento de haberse trasladado al RAIS y regresaran al ISS, sin hacer mención al valor de los rendimientos financieros como se indicó en el Decreto 3800 de 2003, lo que implica que dicha inclusión resulta ser inconstitucional. Para terminar, apuntan que la norma acusada vulnera el principio del respeto a la ley, pues desconoce de manera evidente que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en ningún momento han limitado el ejercicio del derecho a regresar al ISS, después de estar en un fondo de pensiones, a la rentabilidad de éstos últimos.

2. Suspensión provisional.

En un acápite de la demanda se solicitó la suspensión provisional de las expresiones de la norma acusada, petición que fue denegada por la Sala mediante auto del 13 de septiembre de 2007 por no observarse prima facie la manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma (fls. 16-20).

3. Contestación a la demanda.

En defensa de la norma demandada se presentaron escritos de contestación en el siguiente orden: 3.1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 38-43) destacando que si bien para la Corte Constitucional, en aplicación del principio de proporcionalidad, es necesario preservar las expectativas legítimas de quienes tenían 15 o más años de servicio al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, debe armonizarse este derecho con el interés público que subyace en la viabilidad financiera del Régimen de Prima Media (RPM). Por tanto, cuando alguno de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) desee regresar al RPM para ser beneficiario del régimen de transición, es necesario que el monto total del ahorro que se transfiera al RPM no sea inferior al monto del aporte correspondiente si hubiera permanecido en dicho régimen. Además, al recuperar la transición bajo las condiciones señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-789/02 no se afecta el principio de igualdad entre las personas que se trasladaron del RAIS y los que permanecieron en el RPM. Es así que la Corte en sentencia C-1024/04 que versa sobre el mismo tema destacó

que “el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que las personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros”. Por otra parte, alega que la norma demandada no impone un requisito adicional sino que retoma lo señalado por la Corte Constitucional, pues se quiere preservar la estabilidad financiera del RPM. Pretender que el afiliado del RAIS regrese al RPM sin pagar los rendimientos financieros que éste ha venido obteniendo, implica claramente atentar contra los intereses de quienes permanecieron afiliados a él pues afecta la estabilidad del RPM y teniendo en cuenta que en el RAIS existen administradores profesionales de inversión y de que las reglas expedidas por el gobierno permiten realizar inversiones diversificadas, seguras, rentables y líquidas (art. 100 L.100/93), nada hace suponer que los valores obtenidos en la inversión de recursos del RAIS sean inferiores que los del RPM, cuando en éste último la única inversión posible es, en principio, la deuda pública (art. 54 ib.). 3.2 Ministerio de la Protección Social. Se opone igualmente a la prosperidad de las pretensiones destacando la legalidad de la norma acusada, aclarando que la Constitución Política garantiza a todos los colombianos la seguridad social,

derecho inherente a la finalidad social del Estado, para lo cual se implementan una serie de políticas, planes, programas, acciones y funciones que reflejan una clara intervención estatal. Expone como razones de la defensa que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma reglamentada, no se ocupa de los derechos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 ibídem, ni mucho menos tiene que ver con la rentabilidad de los fondos de pensiones. Advierte que la demanda se presentó en forma indebida por cuanto no cumple con el requisito de indicar las normas violadas por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, desconociéndose de esta manera lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A. y, en consecuencia, debe proferirse un fallo inhibitorio. Aclara que la norma demandada se ocupa de reglamentar cómo opera el traslado de régimen cuando la persona se encuentra cobijada por la transición de la Ley 100/93 por contar con 15 años de servicio sin perder el derecho a la misma al haberse trasladado al RAIS, en consonancia con lo dispuesto en la sentencia C789 de 2002. Por consiguiente, contrario a lo manifestado por el actor, con la disposición legal demandada no se excede la facultad reglamentaria dado que se están estableciendo los requisitos para que las personas que se encuentren en dicha situación puedan regresar al RPM sin que opere la restricción establecida en la parte final del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, siguiendo para ello los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789-02

que posteriormente fueron ratificados en la C-1024-04; en otras palabras, con el literal b) del Decreto 3800/03 no se modifica de manera alguna el régimen de transición, sino que se establecen las reglas de movilidad entre el RAIS y el RPM para aquellas personas que se encontraban en el mismo en razón de contar con 15 años de servicio al momento en que entró en vigencia la Ley 100/93. Se plantea que en el aparte demandado se protege la viabilidad financiera del RPM pues de permitirse que las personas que en desarrollo de la libertad de escogencia de régimen pensional se inclinaron por el de ahorro individual, regresen a aquél con los mismos beneficios como si hubieren permanecido en él aportando sumas de dinero inferiores a las que existirían en el fondo común de no haberse marchado, implicaría que el fondo común tendría que hacer un mayor esfuerzo frente a estas personas en relación con aquellas que permanecieron en el mismo, lo cual vulneraría sin lugar a dudas el principio de la equidad, como lo señala la misma Corte Constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante citó como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 150 y 189 de la Carta y transcribió la parte resolutiva de la sentencia C-789 de 2002, aclarando que la jurisprudencia previó que el ahorro no debe ser inferior al monto del aporte legal correspondiente, es decir, que las personas que optan por trasladarse nuevamente del RAIS al RPM deben traer consigo todo el ahorro generado mientras permaneció afiliado al RAIS, el cual está constituido por los

aportes mensuales y los correspondientes rendimientos que esas cotizaciones generan. Concluye manifestando que al expedir la norma parcialmente demandada el ejecutivo extralimitó su potestad porque en aras de reglamentar el traslado entre los regímenes colocó una talanquera para aquellas personas que teniendo el derecho adquirido a la transición no pueden ser beneficiarios de ella ya que el capital que genera una cuenta de ahorro individual con respecto a los rendimientos, no puede compararse con los que genera un fondo común de naturaleza pública el cual recauda no sólo los aportes a vejez sino que adicionalmente no tiene a su cargo valores administrativos ya que es un fondo público que no puede tener otro tipo de gasto sino el exclusivo a pagos de prestaciones económicas mientras en el caso de los fondos administrados por el RAIS se les deben aplicar cargos de administración y otros. Por consiguiente, con la norma acusada se le está pidiendo al asegurado completar unos recursos que son casi imposibles de obtener y que en la práctica son muy pocas las personas que con la aplicación del Decreto 3800 de 2003 han recuperado el régimen de transición (fls. 100-108). - El Ministerio de la Protección Social reitera en su integridad los argumentos esgrimidos al momento de contestar la demanda tal y como consta a folios 73 a 81 del plenario. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público advierte que constituye una vulneración a los principios de igualdad y equidad de los afiliados al fondo común que administra el RPM tener que financiar pensiones por las que no recibió el aporte correspondiente, generando una disminución o descapitalización de este

fondo que se traduce en la desprotección de todos los cotizantes a dicho régimen. Por ello, en términos económicos y de proporcionalidad, los requisitos señalados en el literal b del artículo 3 del Decreto 3800/03 buscan asegurar que las decisiones de traslado entre regímenes se realice con neutralidad, es decir, procurando mantener alguna equivalencia entre el valor del ahorro obtenido en el RAIS y el que hubiera logrado en el RPM, incluyendo en ambos casos los rendimientos. Resultaría por demás no ajustado a la ley que la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) debiera rembolsar al afiliado que regresa al RPM exclusivamente el aporte legal excluyendo los rendimientos que por valorización de estos aportes se hubieran generado, situación que no sería “operativamente posible”, por cuanto una vez entran las cotizaciones por pensión a la cuenta individual lo que se tienen son “unidades” que involucran tanto el capital como sus rendimientos y para el sistema, de acuerdo con las normas, la unidad tiene un valor que varía de acuerdo con cada fondo según sus rendimientos, por lo que cuando se va a realizar un retiro de la cuenta de ahorro individual, por llegar al momento de la pensión o por un traslado, lo que se hace es aplicar el valor de la unidad del día al número de unidades que se tenga en la cuenta a dicha fecha, razón por la cual la norma no impone un requisito adicional sino que está implícito en las disposiciones que regulan el RAIS y acorde con lo que establece la Constitución en materia de protección de los recursos de la seguridad social. En este sentido, lo que reglamenta el Decreto 3800 de 2003 se ajusta a lo que la

Corte Constitucional señala en la sentencia C-789-02 y que no corresponde a lo pretendido por el demandante que es que el afiliado al RAIS regrese al RPM trasladando únicamente los aportes realizados sin tener en consideración la totalidad de la cuenta de ahorro individual, pero sin señalar qué se hace con los rendimientos (fls. 94-98). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estima oportuno denegar las pretensiones de la demanda, considerando inicialmente que a pesar de que el actor no invocó directamente las normas superiores violadas, de la lectura total de la demanda se desprende la presunta violación de los artículos 48 y 58 de la Carta, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, se debe evitar un fallo inhibitorio. En cuanto al problema jurídico de fondo, transcribió apartes de la sentencia C-789 de 2002 y concluyó que la prevalencia del interés general relacionado con el derecho progresivo a la seguridad social hace imposible jurídicamente un tratamiento igualitario entre los sujetos beneficiarios de los dos regímenes pensionales. De la misma manera, resulta racional la discriminación en este caso, sin que por ello resulte injusta y odiosa respecto del afiliado al régimen de ahorro individual si no cumple la condición del monto igual al régimen de prima media, en el entendido de que el principio de solidaridad no puede ser desconocido o mal interpretado, como tampoco los postulados de universalidad en cuanto a futuros derechohabientes ni la eficiencia en el manejo de los recursos, máxime cuando la

decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida dejó establecido imperativamente que el retorno al régimen de prima media debe someterse a condiciones económicas que no alteren sus recursos y patrimonio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa.

Advierte el Ministerio de la Protección Social que se debe dictar un fallo inhibitorio en razón a que el actor no relacionó las normas de carácter superior que consideraba violadas con la expedición de los apartes demandados del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003. Al respecto, la Sala comparte el criterio expuesto por el señor Procurador Tercero Delegado y en este asunto no resulta procedente proferir una decisión inhibitoria, toda vez que si bien el demandante no indicó de manera expresa las normas superiores vulneradas, del contenido de la demanda y, en especial, dentro del acápite denominado “Razones y fundamentos jurídicos de la presente acción” se hace expresa mención a los artículos 53 de la Carta, así como a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, a los artículos 2 y 7 de la Ley 797 de 2003. El artículo 37, numeral 4°, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al procedimiento administrativo, prevé como uno de los deberes del juez emplear todos los poderes concedidos por la ley para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias, lo que implica que los casos en que haya lugar a un fallo inhibitorio debe ser de tal naturaleza, que agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento

jurídico le ofrece para resolver el asunto, resulte imposible proferir una decisión de fondo. De manera que, siempre que exista alguna posibilidad de llegar a tal decisión, la obligación inexcusable del fallad