CE-11001-03-25-000-2007-00103-00(1966-07)-2012

CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Regulación legal / CONCURSO DE MERITOS DEL AÑO 1994 PARA INGRESO A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Unidades Locales de Fiscalía – Otorga derechos de carrera. No da lugar a proveer cargos en provisionalidad La Sala Plena de esta Sección en sentencia de 25 de febrero de 2010, manifestó que, el Fiscal General de la Nación no contaba con la facultad para proveer empleos de carrera mediante nombramientos provisionales toda vez que, la convocatoria de 1994, como desarrollo del principio del mérito en el acceso a la función pública, era el instrumento constitucional y legal idóneo para proveer los cargos que en ese momento se encontraban vacantes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concurso de méritos del año 1994 para ingreso

a carrera en la Fiscalía General de la Nación y los efectos en relación con los funcionarios que participaron, ver sentencia de 23 de septiembre de 1999, Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 602-99, M.P., Javier Díaz Bueno; de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de septiembre de 2003, Rad. 531, M.P., Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia de 25 de febrero de 2010, Sala Plena de la Sección Segunda, Rad. 1148-08, m.p., Bertha Lucía Ramírez de Páez FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 / DECRETO 261 DE 2000 / LEY 938 DE 2004

INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES QUE

PARTICIPARON EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL AÑO DE 1994 EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Unidades locales de Fiscalía no desconoce sentencias de Sala Plena Contenciosa En este orden de ideas, es claro que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación al proferir las Actas Nos. 17 de 2000 y 60 de 2007, no estaba sujeta al acatamiento de lo ordenado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 2 de septiembre de 2003, pues como viene de explicarse esta providencia fue dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia T-170 de 2006 y de otro lado, la tesis actual de esta Sección avala que el proceso de selección del año 1994 si podía en principio generar derechos de carrera administrativa para quienes superaron todas la etapas. INSCRIPCION – Derecho a la igualdad. Principio de mérito. Principio de acceso a los cargos públicos En este orden de ideas la Comisión al establecer como condición que el participante que superó el concurso de méritos para ser inscrito en carrera administrativa tiene que ser un servidor, está imponiendo un requisito no previsto constitucionalmente, ni en la ley, adicionalmente es un parámetro que no está relacionado con el mérito e implica un trato preferente injustificado frente a quienes superaron el concurso de méritos en igualdad de condiciones pero no eran servidores al momento de la expedición del Acta No. 060 de 2007. Así, el privilegio que concede la citada acta a los servidores representa una barrera ilegítima a la luz de la Constitución Política y la Ley y desconoce como

acertadamente lo manifestó el actor en la demanda, el principio del mérito, los derechos a la igualdad y al acceso a los cargos públicos.

NORMA DEMANDADA: ACTA 17 DE 2000 ((9 DE MAYO) COMISION

NACIONAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION (NO NULO) / ACTA 60 DE 2007 (14 DE FEBRERO) NUMERAL 2 SUBNUMERAL 1

COMISION NACIONAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA

NACION (NO NULO) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 253

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00103-00(1966-07)

Actor: LUIS FERNANDO ZAMBRANO VALLEJO

Demandado: COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA

DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES SIMPLE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el ciudadano Luis Fernando Zambrano Vallejo, quien solicitó la nulidad parcial de las Actas Nos. 17 de 9 de mayo de 2000 y 60 de 14 de febrero de 2007, proferidas por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía

General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Luis Fernando Zambrano Vallejo en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de los siguientes apartes de las Actas Nos. 17 y 60 de 2007:

ACTA O17 DE MAYO DE 2000

“5. SITUACIÓN FRENTE A LA CARRERA DE LOS SERVIDORES QUE

PARTICIPARON EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL AÑO 1994,

PARA PROVEER CARGOS DE LAS UNIDADES LOCALES DE

FISCALIA.

Para evaluar este punto el doctor Jaime Córdoba da a conocer la posición a la que ha llegado la administración: El proceso de selección para proveer cargos en las Unidades Locales de Fiscalía realizado en el año 1994, se trató efectivamente de un concurso y en virtud de ello, quienes participaron y aprobaron el concurso con la plenitud de los requisitos exigidos mediante convocatoria de ese momento, podrán solicitar a la Comisión que evalúe su situación particular frente al escalafón de carrera, adjuntando los documentos que acrediten lo relacionado con dicho proceso. Así mismo, la comisión será el organismo que se encarga de examinar, constatar y decidir en cada caso particular sobre la inscripción en el escalafón de carrera del solicitante, de acuerdo con los criterios que se establezcan en su interior. Tal decisión se acordó divulgarla mediante comunicación interna de la entidad, sugiriéndose para ello el Flash informativo emitido por la Oficina de prensa”

ACTA 060 DE FEBRERO DE 2007

“(…) 2.Evaluación del proceso de selección adelantado por la Fiscalía General de la Nación en 1994 para proveer los cargos de las unidades locales de la fiscalía. El presidente expresó que el tema se ha estudiado suficientemente y que la administración tiene una propuesta para la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y procedió a dar lectura a la misma en los siguientes términos: “Los delegados de la entidad a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera –CNACen relación con el proceso de selección llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación en 1994, deja a consideración de los demás miembros de la Comisión la siguiente propuesta: Luego de evaluados los antecedentes de este proceso, se decidió acatar y proceder a interpretar la decisión adoptada en la sesión correspondiente al Acta 17 de 2000, mediante la cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera manifestó: “El proceso de selección para proveer cargos en las unidades locales de Fiscalía realizado en el año 1994 se trató efectivamente de un concurso y en virtud de ello, quienes participaron y aprobaron el concurso con plenitud de los requisitos exigidos mediante convocatoria de ese momento, para solicitar a la comisión se evalúe su situación particular frente al escalafón de la carrera adjuntando los documentos que acrediten lo relacionado con dicho proceso. Así mismo, la comisión será el organismo que se encarga de examinar, constatar y decidir en cada caso particular sobre la inscripción en el escalafón de carrera del solicitante, de acuerdo con los criterios que se establezcan en su interior. Teniendo en cuenta lo antes señalado, y con el fin de dar cumplimiento al acta 17 de 2000, es necesario precisar su alcance, fundados en los

siguientes presupuestos: 1.Destinatarios. Se les reconocerá el derecho de inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera –RUICa los servidores que así lo soliciten dentro del término previsto para tal efecto, hayan cumplido satisfactoriamente todas las etapas previstas en la convocatoria nacional efectuada en el mes de enero de 1994 y no estén incursos en algunas de las causales fijadas por esta Comisión. (…) A instancia de los comentarios que este procedimiento suscitó al interior de la comisión, sus miembros de manera unánime aprobaron: (i) la publicación de la información en un periódico de circulación masiva; (ii) aumentar el período de presentación de las solicitudes a treinta (30) días calendario después de la publicación; y (iii) difundir la información en la revista Huellas y en la web”. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como vulneradas las normas siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 40 numeral 7, 86 y 125. Del Decreto 2699 de 1991, los artículos 20 numeral 4, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100. De la Ley 938 de 2004, los artículos 11 numerales 20 y 21, 25 numerales 2, 10, 12 y 13, 47, 48, 49, 51, 52, 56, 58 y 60 a 70. Como argumentos centrales de la pretensión de nulidad refiere el actor que: En las actas demandadas se inscribe en carrera administrativa de la Fiscalía

General de la Nación a quienes participaron en el examen convocado en enero de 1994, que según la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de 2 de septiembre de 2003, magistrado ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, no fue un concurso público y abierto de méritos. En enero de 1994, la Fiscalía General de la Nación mediante una convocatoria ofertó los cargos de las Unidades Locales, para cuyo desarrollo la Dirección Nacional Administrativa y Financiera publicó un instructivo que señaló los cargos a proveer, los requisitos de inscripción y las etapas de selección, en este manual se indicó: “Nota: El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.”. En este proceso de selección se surtieron las etapas de convocatoria, inscripción, análisis de la hoja de vida, prueba de conocimientos específicos, entrevista y aprobación de la lista de aprobados y posteriormente se efectuaron los nombramientos en provisionalidad y no en período de prueba. El Consejo de Estado consideró, en la sentencia de 2 de septiembre de 2003, magistrado ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, que este proceso de selección no fue un concurso público y abierto de méritos, así: “(…)no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se

hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos

que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante

elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma.

IV. 2. 6. Conclusión Por consiguiente, el ad quem al darle a ese procedimiento una consecuencia distinta a aquélla, no obstante que no se encuadra en las normas que aplicó para el efecto, violó éstas de manera directa por indebida aplicación, de donde habrá que declarar la prosperidad del cargo en lo que concierne a tales normas, esto es, los artículos 68, 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, así como el segundo cargo en cuanto al artículo 125 de la Constitución Política, invocado en el primer cargo, por cuanto la situación descrita no corresponde

a lo previsto en el inciso tercero de esa norma para considerar que el ingreso del actor al cargo en cuestión se hizo “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Lo anterior es suficiente para infirmar la sentencia suplicada y para que la Sala se erija en juez de instancia a fin de asumir el conocimiento del recurso de apelación, de modo que se torna irrelevante el estudio de las demás acusaciones formuladas en el presente recurso extraordinario de súplica.” La inclusión en el sistema de carrera de quienes participaron y aprobaron el examen de enero de 1994 desconoce el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, que señala que todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, porque “muchas personas se abstuvieron de el presentar el aludido examen pues no estaban en una vinculación apenas precaria esperando como debía hacerse en forma legal y constitucional, el concurso público abierto de méritos para conformar las listas de elegibles para período de prueba y luego inscripción en carrera.” (Fl. 59) Los actos demandados desconocen los artículos 40 numeral 7 y 125 de la Constitución Política porque se impide el ejercicio control político de los ciudadanos que se concreta en el derecho a acceder a los cargos de carrera a través de los concursos públicos. El concurso público y abierto de méritos es la única forma de ingresar al sistema de carrera administrativa, pues como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-266 de 2002 “excluir ciudadanos no inscritos en carrera de la

Procuraduría General de la Nación constituye una medida irrazonable, contraria el sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes (art. 125 C.P.). Tal exclusión vulnera además el derecho político fundamental a acceder a cargos públicos (art. 140 num. 7 C.P.) en igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.). Los actos demandados cuya nulidad se pretende, establecen un sistema de ingreso automático a la carrera administrativa especial de la Fiscalía General de la Nación, en desconocimiento de la Constitución Política y la jurisprudencia que indican que la única forma de ingreso a aquélla es mediante el concurso público y abierto de méritos. Los actos censurados también vulneran el derecho a la igualdad porque conceden privilegios excesivos a quienes ya se encontraban vinculados como provisionales en la Fiscalía General de la Nación, “en perjuicio de la gran masa de posibles y eventuales concursantes que no pueden acceder precisamente por falta de la convocatoria pública y abierta de méritos” (Fl. 60), lo que configura un trato preferente injustificado a favor de un grupo de personas. Según la sentencia SU-089 de 1999 “salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador”. En conclusión, a través de un examen escrito que no cumplió los requisitos de una convocatoria pública y abierta de méritos, los actos demandados permiten la

inscripción en carrera administrativa a un grupo de funcionarios nombrados en provisionalidad, lo cual infringe la Constitución Política.

2. Suspensión provisional En un acápite de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los apartes demandados de las Actas 17 de 9 de mayo de 2000 y 60 de 14 de febrero de 2007, petición que fue negada por la Sala mediante auto de 19 de junio de 2008, porque el actor en la solicitud no señaló expresamente las normas de orden superior que estimaba quebrantadas (Fls. 67 a 70).

3. Contestación a la demanda.

En defensa de los actos demandados la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación manifestando que (Fls. 173 a 177): - La Fiscalía General de la Nación en el año 1994 adelantó un proceso de selección de personal que inició con la publicación del aviso de prensa de la convocatoria en diarios de circulación nacional para proveer los cargos de Fiscal Local, Profesional Universitario, Secretario Judicial I y Auxiliar Judicial Local, denominación de los cargos con anterioridad a la expedición de la Ley 938 de

2004. En dicho proceso de selección se realizaron las etapas de análisis de hoja de vida, prueba de conocimientos específicos y entrevista.

• La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la

Nación desde el año 2000 estimó que era procedente otorgar derechos de carrera derivados de un concurso de méritos, porque el proceso de selección adelantado por la Fiscalía en el año 1994 se ajustó a los parámetros señalados en la ley; y el

reconocimiento de estos derechos se condicionó a que se los participantes hubieran adelantado todo el proceso, sin consideración especial a quienes estuvieren vinculados con la entidad. - La sentencia de 2 de septiembre de 2003 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado a que hace referencia el accionante, en la que se concluyó que el proceso de selección realizado por la Fiscalía en el año 1994, no era un concurso de méritos, “fue sacada del mundo jurídico, toda vez que la H. Corte Constitucional en Sentencia T-170 de 2006, en su parte resolutiva la dejó sin efectos, declarando ejecutoriada la proferida por la Sección Segunda de esa misma Corporación, en donde se le reconocieron al actor derechos de carrera derivados de su participación en el proceso de selección adelantado desde el año 1994.” (Fl. 175) - De todo el proceso de selección realizado sólo faltaba la formalización de la inscripción en el registro de carrera administrativa, razón por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación estudió y aprobó dicho registro en el Acta No. 017 de 2000, a la que no se le había dado cumplimiento, sólo hasta la nueva orden contenida en el Acta 060 de 2007. - El Consejo de Estado estudió el proceso de selección adelantado por la Fiscalía General de la Nación y concluyó que se trataba de un concurso de méritos que otorgaba derechos de carrera, de modo que la CNAC debía ordenar la inscripción en carrera administrativa de quienes hubieran cumplido con todas las etapas de selección, previo estudio de cada caso en particular.

• No se puede afirmar que la convocatoria fue cerrada porque ésta fue publicada en un diario de circulación nacional, de manera que más de 28.000 personas se inscribieron. - Finalmente propuso la excepción de inepta demanda porque el actor no precisó una pretensión en concreto respecto de las Actas Nos. 17 de 2000 y 60 de 2007, esto en desconocimiento de lo ordenado por el numeral 2 del artículo 137 del

Código Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Fiscalía General de la Nación mediante escrito visible a folios 216 a 217 del expediente reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se decrete la nulidad de los actos acusados al considerar que (Fls. 202 a 207): - En el expediente obra la copia del instructivo para aspirantes a cargos de las unidades locales de la Fiscalía dentro del proceso de selección del año 1994, en el que se señaló que la provisión de esos cargos en la entidad no hacía parte integral de la carrera de la referida entidad. Pues el propósito de la entidad demandada en ese proceso no era darle el estatus de funcionarios de carrera administrativa a quienes aprobaran dicho concurso - La intención de la entidad era seleccionar a los aspirantes mediante un mecanismo idóneo, sin otorgar derechos de carrera, ya que la entidad no estaba en condiciones de aplicar el sistema de carrera, de lo que se concluye que el proceso de selección realizado en el año 1994 no tenía la vocación de un concurso de méritos para ingresar a la carrera

administrativa de la Fiscalía General de la Nación. - La sentencia del 2 de septiembre de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado indicó sobre el proceso de selección de la Fiscalía en el año 1994 que: “Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. (…) Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos

de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.”

• El sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación está regulado por los artículos 65 y siguientes del Decreto 2699 de 1991, normas de cuya

lectura se establece que “uno es el sistema de carrera de la Fiscalía General , regulado en los artículos transcritos y otro diferente, el utilizado por la entidad demandada, mediante el llamado: INSTRUCTIVO PARA ASPIRANTES A CARGOS DE LAS UNIDADES LOCALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONVOCTORIA 1994. Como se vio, este último no llevaba inherentes las consecuencias propias de los derechos de carrera, por expresa disposición de la misma entidad acusada.” (Fl. 206)

• La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al expedir los actos acusados violó las normas señaladas por el actor, toda vez que la citada convocatoria de 1994, fue un proceso de

selección que no generaba derechos de carrera para los participantes, por expresa disposición de la entidad, por ello las actas acusadas son nulas, en cuanto dispusieron que quienes participaron en el citado concurso, podía pedir que se evaluara su situación particular frente al escalafón de carrera. - En el procedimiento de selección seguido en el año 1994 se fijaron unas reglas que no pueden ser alteradas posteriormente por la interpretación de la comisión de carrera de la entidad, porque esta actuación vulnera los principios constitucionales de igualdad, publicidad e imparcialidad, en tanto: o i) La entidad no brindó a todos la oportunidad de participar en el concurso, para que lo hicieran en igualdad de condiciones, porque en ese proceso de selección se advirtió que no daba derechos de carrera, de modo que se excluyó a quienes no estaban interesados en otro tipo de vinculación. o ii) Si bien en un principio en el proceso de selección de 1994, la entidad advirtió que éste no tenía por objeto proveer los cargos dentro del sistema de carrera, después estableció lo contrario mediante las actas demandadas, con lo que se configura una modificación de esa regla, favoreciendo a quienes no habían concursado para cargos de carrera, sino para ser designados en provisionalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La entidad accionada en la contestación de la demanda propuso la excepción de inepta demanda al considerar que el actor no precisó una pretensión en concreto respecto de las Actas Nos. 17 de 2000 y 60 de 2007, en desconocimiento de lo ordenado por el numeral 2 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

A este respecto observa la Sala que en la demanda si bien no hay un acápite cuyo título se denomine pretensiones, del texto de la misma se observa que en el numeral 2 se encuentra el título las normas acusadas de nulidad, por ende, es claro que sí se formuló la pretensión de nulidad como lo ordena el artículo que invoca la entidad accionada. En este orden de ideas esta excepción no tiene vocación de prosperidad.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las Actas Nos. 17 de 9 de mayo de 2000 y 60 de 14 de febrero de 2007 proferidas por la Comisión Nacional de Administración

de la Carrera mediante las cuales se estableció que el proceso de selección realizado por la Fiscalía General de la Nación, se trató efectivamente de un concurso de méritos que genera derechos de carrera administrativa, son nulas por desconocer las normas en que debía fundarse, esto es: i) los fundamentos de derecho de la sentencia de Sala Plena del 23 de septiembre de 1999 y ii) el principio del mérito, los derechos a la igualdad y a acceder a cargos públicos.

2. Actos demandados

ACTA O17 DE MAYO DE 2000

“5. SITUACIÓN FRENTE A LA CARRERA DE LOS SERVIDORES QUE

PARTICIPARON EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL AÑO 1994,

PARA PROVEER CARGOS DE LAS UNIDADES LOCALES DE

FISCALIA.

Para evaluar este punto el doctor Jaime Córdoba da a co