CE-11001-03-25-000-2008-00045-00(1227-08)-2010

RETEN SOCIAL - Omisión de inclusión de prejubilados en el acto de supresión de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander / ACTO DE SUPRESION DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – No inclusión en el reten social de los prejubilados / NULIDAD DEL ACTO DE SUPRESION DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER POR OMISION – Efecto Se acusa que mediante el Decreto No. 810 de 2008, el Gobierno Nacional suprimió la E.S.E. Francisco de Paula Santander y ordenó su liquidación, pero en el parágrafo del artículo 12, que ha sido demandado, se señalaron las personas favorecidas por el retén social, y allí no se incluyó dentro de los beneficiarios a los “prejubilados”, conforme lo había ordenado de modo general la Corte Constitucional en la Sentencia C-381 de 2000.Sobre este cargo, es menester decir que la acción de nulidad cae en el vacío, en tanto no ataca el contenido objetivo de la norma que reconoció los beneficios de estabilidad a las personas con discapacidad, embarazadas y al padre o a la madre cabeza de familia sin alternativa económica. No discrepa el demandante del contenido material de la norma, protesta porque considera que otro grupo de personas debió ser incluido, en tanto hay leyes que otorgan beneficios entre otros, a los prejubilidados o prepensionados. Aquí el debate propuesto resulta ser entonces de técnica legislativa, pues la inclusión que hiciera el Decreto de las personas con discapacidad, embarazadas, padres o madres cabeza de familia, no tiene la virtud

de derogar las normas especiales que otorgan beneficios a los prepensionados y a los prejubilados, ni prohíbe la aplicación de las sentencias de constitucionalidad y de tutela que puedan beneficiar a las personas en trance de consolidar el derecho a la pensión de jubilación. En suma, la inclusión de una categoría de beneficiarios, no excluye los otros a los que las leyes especiales, no derogadas por este decreto, les reconozcan beneficios. No prospera entonces el cargo porque si se decretara la nulidad de la norma, por lo que supuestamente no dijo, se llegaría al absurdo de aniquilar los derechos de las personas con discapacidad, padre o madre cabeza de familia incluidos en ellas. En conclusión, se ha demandado un contenido jurídico inexistente, por lo cual, la acción no podría prosperar. INDEMNIZACION POR SUPRESION DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – Improcedencia de aplicar la convención colectiva. Aplica a despido injustificados La indemnización prevista en la Convención Colectiva es una sanción al empleador que despide injustamente a un empleado, mientras que la indemnización prevista en el Decreto demandado está llamada a compensar al trabajador por la desaparición de la empresa y por supuesto del cargo, extinguida por razones de conveniencia social. Por lo anteriormente expuesto, como la tabla de indemnización prevista en el Decreto demandado, no coincide en los supuestos de hecho, con la tabla prevista en la Convención Colectiva de Trabajo, la norma acusada no ha violado la convención ni los derechos adquiridos, pues sencillamente el empleador y los trabajadores en la Convención Colectiva de

Trabajo nunca pactaron una indemnización para el caso de liquidación de la empresa.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 810 DE 2008. GOBIERNO NACIONAL.

ARTICULOS 12 PARAGRAFO UNICO, 13, 14. (No nulo)

INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGOS EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – Período de aplicación El primer límite que fija el parágrafo 2º del artículo 14 que ha sido demandado, es el de la fecha de ingreso, el segundo será, desde luego el de la fecha de retiro del cargo por supresión del mismo. Mayor será entonces la indemnización, si mayor es el tiempo de servicio a la institución, esa es la inspiración del parágrafo del artículo 14 del Decreto 810 de 2008, que lleva naturalmente a buscar el límite más antiguo de vinculación del empleado, el que debe estar referido al ingreso al Instituto de Seguros Sociales, criterio este que no viola ninguna norma de orden superior y que si fuera declarado nulo, lejos de beneficiar a los empleados cuyo cargo se suprime, causaría la supresión de uno de los parámetros para fijar el monto de la indemnización. Puestas en esta dimensión las cosas, dicho parágrafo no puede ser retirado del ordenamiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGOS – No procede para empledos de libre nombramiento y provisionales El derecho de igualdad se predica entre iguales y no hay esa identidad entre los empleados que ingresaron al servicio por el sistema de mérito, con sujeción al

artículo 125 de la Carta y quienes no pueden exhibir ese mérito. Repítase a manera de conclusión, si la indemnización es la compensación por la pérdida del derecho a la estabilidad, fruto de haber superado las etapas de un concurso, cómo otorgar tal beneficio a quienes no concursaron y carecen del derecho a la estabilidad. Por lo mismo, el parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, en cuanto establece que la “indemnización no se aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción”, no contraviene la normatividad superior, ni está aquejado de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá. D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00045-00(1227-08)

Actor: ALBERTO PARDO BARRIOS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala, en única instancia, la acción de simple nulidad interpuesta por Alberto Pardo Barrios, contra el parágrafo único del artículo 12, y los artículos 13 y 14 del Decreto No. 810 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.

LA DEMANDA ALBERTO PARDO BARRIOS, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó que se retiren del ordenamiento jurídico algunos de los apartes de las siguientes normas:

• Parágrafo único del artículo 12 y los artículos 13 y 14 del Decreto No. 810 de 2008, en los apartes señalados en la demanda, expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de la Protección Social, así como por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, decreto por medio del cual se suprimió la Empresa Social del Estado

Francisco de Paula Santander. Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: Existía una Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y SINTRAISS, acuerdo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, que continuó rigiendo, a pesar de haber sido denunciada por el I.S.S., toda vez que en el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, se negó la revisión de la Convención,1 decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.2 A su vez, la Corte Constitucional, en palabras del actor, ordenó “…que la Convención Colectiva vigente entre el ISS y sus trabajadores, al momento de la escisión, se tenía que seguir aplicando a los Servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas, entre ellas la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO demandada, así el trabajador pasara a tener la condición de empleado público…” Para el actor, la escisión y supresión de una entidad no afecta la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, pues la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la segunda parte del artículo 18 del Decreto No. 1750 de 20033, 1 Proceso Ordinario Laboral No. 048 de 2005.

2 Sala Laboral, Magistrado Ponente Dra. Carmen Elisa Genecco Mendoza, Sentencia de 29 de febrero de 2008. 3 Por el cual se escinde el I.S.S. y se crean unas Empresas Sociales del Estado. por tanto, los derechos adquiridos que reconoce el artículo 5º del Decreto No. 19194 de 27 de agosto de 2002, conservan plena vigencia. Argumenta el demandante, que la reestructuración de la E.S.E., Francisco de Paula Santander, realizada mediante el Decreto No 4032 del 10 de noviembre de 2005, conllevó la supresión de algunos empleos. No obstante, mediante el Decreto No. 810 de 2008, el Gobierno Nacional suprimió la E.S.E. Francisco de Paula Santander y ordenó su liquidación. Así, en el parágrafo del artículo 12 del Decreto demandado, se señalaron las personas favorecidas por el “retén social”, pero no se incluyó a los prejubilados, o “prepensionados”, lo que debió hacerse para cumplir lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-381 de 2000. De otro lado, en el artículo 13 del Decreto No. 810 de 2008, al tratar el tema de la protección de los trabajadores aforados, y el procedimiento para el levantamiento del fuero, no atendió los condicionamientos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia antes señalada. A su vez, el artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, determinó la tabla de indemnización para quienes fueran retirados con ocasión de la liquidación, pero no tuvo en cuenta la tabla pactada convencionalmente, con lo cual desconoció la

vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo. Y en cuanto a la indemnización, el parágrafo segundo del artículo 14 del mentado Decreto No. 810 de 2008, preceptúa que cobija “a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales”, y excluye con tal determinación las personas designadas en las Empresas Sociales del Estado que se escindieron del I.S.S.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Ley 790 de 2002, el artículo 12.

De la Ley 812 de 2003, el artículo 8º, en conexión con la Sentencia C-991 de 2004. De la Constitución Política, los artículos 25, 39 y 243. El Convenio 98 de la OIT. 4 Por el cual se fija el Régimen de Prestaciones Sociales para los Empleados Públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 113, 114, y 118 (con las modificaciones establecidas en el Decreto No. 204 de 1957 y la Ley 712 de 2001). De la Ley 4ª de 1992, el artículo 1º. Del Decreto No. 1572 de 1998. 1.- Considera el demandante que la expedición del parágrafo del artículo 12 del Decreto No. 810 de 2008, viola la Constitución y las normas legales señaladas en la acusación, pues a su juicio, hubo una omisión, en tanto se excluyó de los beneficios del llamado “retén social”, a los trabajadores que tienen la calidad de “prejubilados” o “prepensionados”.

La parte demandante acomete una reseña del sistema de seguridad social existente en Colombia, y tras recordar los modelos de Bismarck, Beveridge y mixtos, invoca los principios del sistema, tales como universalidad, solidaridad y eficiencia, previstos en el artículo 48 de la Constitución Política. Reclama que los “prepensionados” tienen algo más que simples expectativas protegidas por el ordenamiento; pues en materia pensional las expectativas legítimas, sí merecen protección por parte del legislador, de ahí la existencia de regímenes de transición reconocidos en las Sentencias C-168/95, C-147/97 y T-235/02. Se remite el demandante a la Ley 790 de 20025 que en el artículo 12 consagró, una protección especial para los trabajadores en trance de ganar la pensión, si ellos resultaren afectados con la supresión o modificación de las plantas de personal en el proceso de reestructuración de las instituciones del sector salud. Este derecho está fundado en el principio de la confianza legítima, esperanza que alimenta a quien está cerca de ganar la jubilación, en cuanto a que no serían cambiadas inopinadamente las "reglas del juego" sobre su pensión. En cuanto al límite temporal, el recuento de las distintas leyes arroja que el reten social cobija el periodo de los tres años a partir del decreto de liquidación y hasta que ésta realmente se concrete. Por consiguiente, a juicio del demandante durante todo el periodo de liquidación de una de estas entidades (tanto el inicialmente fijado como las prorrogas que hubiere), el prejubilado queda amparado con una estabilidad laboral y debe ser incluido en las listas del “retén social”.

5 Por el cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. En consecuencia, la parte acusada de la norma, viola los artículos 11, 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8º de la Ley 812 de 2002, en conexión con la sentencia C-991-04 y el artículo 243 de la Constitución Política. 2.- Una segunda acusación hace la parte demandante, esta vez, por violación directa, de las normas superiores, según dijo, con la expedición del artículo 13 del Decreto No. 810 de 2008 en el cual, “Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos. Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindicaI, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela". La acusación en sede contencioso administrativa comprende la parte subrayada del texto, según ella, se desconoció el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la norma cuya nulidad se pide no incluyó expresamente los

condicionamientos puestos por la Corte Constitucional, que son cosa juzgada constitucional; por tal motivo, viola los artículos 25, 39 y 243 de la Constitución Política, el Convenio 98 de la OIT, así como también, los artículos 113, 114 y 118 del C. S. del T con las modificaciones establecidas en el Decreto No. 204 de 1957 y los artículos 44, 45 y 48 de la Ley 712 de 2001. 3.- En tercer lugar, se reprocha porque el artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, viola directamente las normas superiores, pues dispuso unas tablas de indemnización contrarias a las previstas en la Convención Colectiva y en la ley. La violación viene de que el artículo 58 de la Constitución Política protege los derechos adquiridos, y el artículo 55 eleva a rango constitucional los beneficios convencionales. Los derechos adquiridos – prosigue el demandante - son intangibles, inmodificables, quedan cobijados por la jurisprudencia consignada en la Sentencia C-314 de 2004, según la cual ninguna disposición normativa inferior a la Carta puede contener orden alguna que implique su desconocimiento. Luego, al analizar la inexequibilidad de la noción de derecho adquirido contenida en el artículo 18 del Decreto No. 1750 de 2003, se dijo que la Convención Colectiva es ley para las partes, genera derechos adquiridos y toda norma que menoscabe el valor de una Convención Colectiva en la que se hayan reconocido, derechos, debe ser excluida del ordenamiento. La citada Sentencia C-314 de 2004 abogó por una visión no restringida de los

derechos adquiridos, y mantuvo la orientación casi inalterable que han tenido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sobre esta materia. Además, la Sentencia es importante porque se refiere expresamente a los derechos adquiridos mediante Convención Colectiva en el I.S.S., cuya vigencia se extendería a quienes pasaron a las Empresas Sociales del Estado por el fenómeno de la escisión. En consecuencia, para tasar la indemnización hay que tener en cuenta lo acordado en la Convención Colectiva. Entonces, como el artículo 5º de la Convención Colectiva vigente establece una tabla de indemnización que beneficia a los trabajadores, y ésta no fue cumplida cabalmente en el Decreto demandado, que fijó unos límites de indemnización inferiores a los convencionales, tal disposición debe ser retirada del ordenamiento, en tanto la norma contiene una tabla de indemnización diferente a la convencional. 4.- En cuarto lugar, se acusa la violación de normas superiores, con la expedición del parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, en cuanto la regla demandada parte para hacer cómputos de " la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales", pues excluyó con tal determinación a los trabajadores nombrados en las E.S.E., que se escindieron del I.S.S. Como es sabido, el Decreto No. 1750 de 26 de junio de 2003, creó, entre otras, la Empresa Social del Estado E.S.E., Francisco de Paula Santander, que sustituyó como empleador, en todas sus obligaciones laborales y derechos, al Instituto de los Seguros Sociales. El mismo Decreto No. 810 de 2008, en gracia de discusión,

estableció una indemnización por retiro para quienes tuvieran "Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos". Si eso fuera cierto, y dado que hace casi cinco años se creó la E.S.E., carece de explicación que el citado Decreto estableciera la indemnización para la "planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en cumplimiento de la Sentencia C - 349 de 2004"; y, a renglón seguido la quitara para los mismos funcionarios de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, designados después de junio de 2003, pues tal cosa no tiene coherencia. Se afecta por consiguiente el derecho de igualdad, y se violan los artículos 13, 58, 55, 243 de la Constitución Política, la Sentencia C-349 de 2004, y la misma estructura del Decreto acusado. 5.- En el quinto de los cargos, se acusa la violación de normas superiores con la expedición del parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008. Dicho parágrafo, establece que la “indemnización no se aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, creada mediante el Decreto-Ley 1750 de 2003." Argumenta el demandante, que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-349 de 2004, ha resaltado la relación directa entre la indemnización y la afectación de la

estabilidad laboral, que también incluye a funcionarios en provisionalidad, con mayor razón si ellos ocupan cargos de carrera administrativa. Existe, por consiguiente, el derecho a la indemnización, que tiene como causa la reparación como compensación, por la pérdida de la estabilidad que se sustenta en el artículo 53 de la Constitución Política. De ahí que por mandato legal expreso, se determinó la compatibilidad de las prestaciones e indemnización en el citado artículo 16 del Decreto No. 554 de 2003. Por consiguiente, la norma acusada viola los artículos 13, 243 y 53 de la Carta, en conexidad con las Sentencias C-314 y C349 de 2004; el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992; el artículo 16 del Decreto No. 554 de 2003; y el artículo 139 del Decreto No. 1572 de 1998. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda, lo que hizo con apoyo en los siguientes argumentos (Fls. 265 a 281): Para el Ministerio no resulta claro cómo es que la disposición atacada, contenida en el Decreto No. 810 de 2008, puede contravenir las normas constitucionales y legales señaladas, al indicar los beneficiarios del “reten social”, pues tal decisión se adoptó con sujeción a las facultades que le otorga al Presidente de la República el numeral 15 del artículo 189 de la Carta y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Tampoco contraviene las normas de liquidación de las entidades públicas, esto es, el Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, pues en su

expedición no podía atender o dar aplicación a normas que carecen de vigencia por la temporalidad en ellas establecidas, como el caso de la Ley 790 de 2003 o bien por la generalidad de sus mandatos, como lo es la Ley del Plan del pasado periodo presidencial, Ley 812 de 2004. El Decreto Ley 254 de 2000, en su artículo 8º manda que el liquidador elabore y presente a la Junta Liquidadora un programa de supresión de cargos, determinando el personal necesario para el proceso de liquidación, previendo que "al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán los contratos de trabajo de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.", sin que haya un régimen de estabilidad laboral para otro grupo de personas; por lo tanto, tal disposición sólo impone la obligación de atender la estabilidad laboral relativa de quienes se encuentran escalafonados en carrera administrativa y a quienes gocen de fuero sindical. El Gobierno Nacional dispuso la protección temporal de algunos servidores públicos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en concreto las personas con discapacidad, las embarazadas y las madres o padres cabezas de familia sin alternativa económica, lo que constituye una medida legítima, en cuanto es una acción afirmativa en favor de las personas más débiles, sin que ello afecte el derecho a la igualdad, pues tal discriminación positiva superaría el test de razonabilidad en tanto, si bien puede el ejecutivo ordenar la supresión de entidades y organismos administrativos, al tiempo está obligado a mitigar el impacto que en los servidores públicos puede producir su desvinculación inmediata por efecto de la orden de supresión y liquidación.

En el presente caso, a pesar que el demandante cita y desarrolla supuestos cargos de violación, en realidad ninguno permite establecer si existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido del Decreto No. 810 de 2008 y las normas de rango superior que informan la liquidación de las entidades públicas, es decir, no permite que se aplique un juicio de legalidad de la norma impugnada, pues en el cargo se persigue, no la nulidad de la disposición acusada, sino la inclusión en ella de la categoría de los “prepensionados”, por lo que, la demanda carece de objeto por no haber texto normativo que pueda ser anulado o suprimido por el Consejo de Estado. En lo que atañe al cargo segundo, que reside en la violación directa de normas superiores, con la expedición de la parte acusada del artículo 13 del Decreto No. 810 de 2008, el señalamiento trata de un cargo formulado con base en una particular lectura de la norma, para inferir que no se tuvo en cuenta el condicionamiento que a los artículos 114, 118 y 113 del Código Procesal del Trabajo efectuara la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-381 de 2000, pues al parecer, los mismos condicionamientos debieron reproducirse expresamente en la norma demandada. Para la parte demandada, la expresión "dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia", consignada en el artículo 13 del Decreto No. 810 de 2008, como exigencia para la realización de los procesos de levantamiento del fuero sindical por parte del liquidador, consagra la obligación de éste de sujetarse en todo a las disposiciones legales de carácter laboral que

informan este tipo de procesos. El tercero de los cargos atinente al desconocimiento de la tabla de indemnización prevista en el artículo 14 del Decreto acusado, en cuanto ella es diferente a la tabla contenida en la Convención Colectiva vigente con el Instituto de Seguros Sociales, la que, en consideración del demandante constituye derecho adquirido para el trabajador, derecho que de acuerdo con la sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional se transmitiría a quienes pasaron a las Empresas Sociales del Estado, E.S.E., por la escisión; por lo tanto, tal disposición viola los artículos 58 y 55 de la Carta. No hay razón para la acusación formulada, dice la entidad demandada, pues de acuerdo con lo expresado en la Sentencia C-314 de 2004, no hay la sustitución patronal que alega el demandante, además, la indemnización prevista en la Convención no constituye, ni podía constituir un derecho adquirido conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos. Así, conforme a copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituye derecho adquirido aquel que, por haber ingresado al patrimonio de su titular, resulta intangible y no puede ser modificado por normas posteriores. En efecto, el artículo 58 de la Constitución precisa que un derecho goza de protección constitucional cuando ha sido adquirido con arreglo a la ley. En el presente caso, a juicio de la parte demandada el reconocimiento de la indemnización por la supresión del cargo, o por su estipulación convencional, no puede tomarse como parte del patrimonio de los trabajadores, por el mero hecho de haber contado con la

posibilidad remota, de adquirir una posición en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, menos contando apenas con un nombramiento de carácter provisional. Sobre los derechos adquiridos, destaca la demandada la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la Sentencia del 1º de marzo de 2007, dictada dentro del expediente No. 3707-2005. En segundo término, si se tiene en cuenta que los servidores públicos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en virtud del cambio de naturaleza de los empleos y la vinculación automática ordenada a través de los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, si bien gozaban de un régimen especial de permanencia laboral, su vinculación tenía el carácter de provisional en cargos de carrera administrativa, cargos respecto de los cuales, la doctrina de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es reiterativa en señalar que son distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera; por tanto, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de ingreso, permanencia, promoción y desvinculación reglas propias de los empleados de carrera, a quienes sólo son de libre remoción o provisionales. Se reprocha la violación directa de normas superiores, con la expedición del parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, para el demandante, la expresión acusada, en cuanto se dice excluyó con tal determinación a los trabajadores nombrados en las Empresas Sociales del Estado que se escindieron del I.S.S., afecta el derecho a la igualdad consagrado en los artículos 13, 55, 58 y 243 de la Carta y la Sentencia C-349 de 2004.

Según la réplica a la demanda, el demandante atribuye a la regla acusada un supuesto inexistente, que tal disposición excluye las personas que fueron vinculadas por la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, cuando la norma sólo se refiere a la manera como debe contabilizarse el tiempo para el pago de la indemnización por la supresión del empleo. La norma enjuiciada no hace entonces la exclusión atribuida por el actor, y su declaración de nulidad supondría la indeterminación de la fecha a partir de la cual se contabilizaría el tiempo aplicable a los servidores públicos de la E.S.E. para efectos de tasar la indemnización; por lo mismo, también se estaría frente a una proposición jurídica inexistente, lo que impone desestimar las súplicas de la demanda. Aunque el demandante intenta desarrollar los cargos de violación, para la entidad demandada, en realidad no hay en ellos proposición objetiva y verificable, entre el contenido del parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto No. 810 de 2008, y las normas de rango superior que informan la liquidación de las entidades públicas, con lo cual, es imposible hacer el juicio de legalidad de la norma impugnada. Establecido en la norma de rango legal, que el tiempo de servicio en el Instituto de Seguro Social, para todos los efectos legales debe computarse con el tiempo de servicio en las E.S.E., no se entiende, dice la demandada, cómo a través de la presente acción se ataca dicha fecha, la cual resulta a todas luces más favorable para el reconocimiento de la indemnización. En el ultimo cargo, el demandante aduce que el parágrafo tercero del artículo 14

del Decreto No. 810 de 2008, al excluir del pago de la indemnización a un segmento de trabajadores, afectándoles el derecho constitucional a la igualdad, vulnera el respeto que de los mismos consagra el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, así como, los artículos 16 del Decreto No. 554 de 2003 y 139 del Decreto No. 1572 de 1998, amén de los artículos 13, 53 y 243 de la Carta en conexidad con las Sentencias C-314 y C-349 de 2004. Frente a este cargo, la demandada alega que los servidores públicos fueron vinculados automáticamente, sin solución de continuidad en las nuevas plantas de las siete Empresas Sociales del Estado, en virtud de la naturaleza de los empleos de estas entidades del orden nacional, en su mayoría se encuentran o encontraban en situación de provisionalidad; así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003, se garantizó su permanencia en los cargos a los cuales se les vinculó, pues sólo podían ser retirados por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, o por supresión del cargo; beneficio que se radicó exclusivamente en cabeza de quienes fueron vinculados de manera automática. De esta manera, a juicio de la demandada, no puede entenderse cómo a través de la declaratoria de nulidad pedida, se pretenda incluir al grupo de funcionarios que son de libre nombramiento y remoción o que ocupan cargos de carrera, pero no se encuentran inscritos en carrera administrativa, los cuales no gozan de periodo o fuero alguno que les garantice una relativa

estabilidad en el empleo, pues su nombramiento en la entidad tiene el carácter de ordinario o de provisional y en tal condición, pueden ser retirados del servicio en cualquier momento, ya sea en el ejercicio de la facultad discrecional o por cualquiera otra