CE-11001-03-25-000-2008-00060-00(1680-08)-2010

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Concepto / HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Acto administrativo de trámite / MIEMBROS DE LAS BANDAS DE GUERRA DEL EJERCITO - Se reputan como militares para el reconocimiento de prestaciones sociales La hoja de servicios militares es un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, y en esas condiciones constituye en su naturaleza un acto administrativo de trámite. No obstante, la Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido que cuando se niega su expedición o existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, dicho acto adquiere la condición de definitivo, porque pone fin a la actuación y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de los derechos prestacionales, tal como lo prevé el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. Es claro entonces, que la elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite, la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el actor García formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de

prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTICULO 235 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTICULO 236 / LEY 928 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00060-00(1680-08)

Actor: SANTIAGO ACEVEDO GARCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala, en única instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Santiago Acevedo García contra el Oficio No. 319957-JEDEH-DIPER-JUR-AS-D-737 de 9 de mayo de 2008 proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se le negó la elaboración de la hoja de servicios y su asimilación a militar.

ANTECEDENTES El señor Santiago Acevedo García, actuando a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 C.C.A. con el fin de solicitar la nulidad del Oficio No. 319957-JEDEHDIPER-JUR-AS-D-737 de 9 de mayo de 2008, por medio del cual el Subdirector de Personal del Ejercito Nacional negó la elaboración de la hoja de servicios

militares. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, pretende que se ordene la expedición de la Hoja de Servicios en el grado que le corresponde de acuerdo a la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos servidos como músico en las bandas de música de la Policía, del Batallón Guardia Presidencial y del Departamento del Meta incluyendo además los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado. Adicionalmente solicita que dicha hoja se servicios y su correspondiente Resolución aprobatoria sea enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con constancia de su ejecutoria para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. La demanda se fundamenta en los siguientes hechos: Manifiesta el actor que durante el 1 de febrero de 1972 hasta el 30 de mayo del mismo año y entre el 1 de agosto de 1972 hasta el 14 de julio de 1976 se desempeñó como músico de la Banda del Departamento del Meta. Sostiene así mismo, que durante cuatro años y quince días estuvo como músico en la Banda de la Policía. Adicionalmente señala que perteneció a la Banda de Música del Batallón Guardia Presidencial desde el 15 de julio de 1981 hasta el 19 de mayo de 1991. Manifiesta que el 25 de abril de 2008, en ejercicio del derecho de petición envió un escrito al Ministerio de Defensa solicitando se le expidiera la hoja de servicios militares en el grado que correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido en las Bandas Musicales anteriormente nombradas. Ante lo anterior el 6 de diciembre de 2004 el Subdirector de Personal del Ejército

Nacional mediante Oficio No. 319957-JEDEH-DIPER-JUR-AS-D-737 respondió negativamente a lo solicitado en la petición, decisión que fue apelada por el actor. Sin embargo, el 27 de mayo de 2008 mediante Oficio No. 323179 JEDEH-DIPERJUR-AS-D-737 el Subdirector de Personal de Ejército confirmó la anterior decisión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda de manera extemporánea, por lo cual no son de recibo los argumentos allí expuestos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  De la parte demandante La parte actora manifiesta que si bien es cierto que la Ley 103 de 1912 está derogada dicha derogatoria sólo se da desde diciembre de 2004, es decir con anterioridad al retiro del accionante, por lo cual se hace obligatorio su cumplimiento para la entidad demandada. Así mismo señala que el Consejo de Estado en múltiples providencias ha reconocido el derecho de los músicos de la Banda del Ejército Nacional para que se les expida la hoja de servicios. Sostiene que bajo ninguna circunstancia puede el Ministerio de Defensa negar la elaboración de la hoja de servicios con base en argumentos tales como el cumplimiento o no de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, sino que por el contrario se debe limitar a expedir la hoja de servicios, puesto que es lo que constituye el objeto del proceso.  De la Procuraduría General de la Nación Señala que la elaboración de la hoja de servicios militares es una actuación de carácter administrativo necesaria para que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional puedan optar eventualmente por el derecho a la asignación

de retiro o a la pensión de jubilación. Manifiesta que si el actor laboró para alguna de las instituciones de las fuerzas militares tiene derecho a que le elaboren su respectiva hoja de servicios, requisito indispensable para que posteriormente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se pronuncie sobre el derecho sustantivo perseguido. Sostiene que el demandante sólo tiene derecho a la elaboración de la hoja se servicios por el lapso de tiempo en que prestó sus servicios como músico de la Banda del Batallón Guardia Presidencial, puesto que se trata de una banda militar Frente al tiempo de servido en las Bandas de la Policía y del Departamento del Meta, manifiesta que no fue acreditado. Así mismo, sostiene que se trata de bandas civiles razones por las cuales no tiene derecho a que se le elabore la hoja de servicios por dicho lapso. Concluye que se debe ordenar la expedición de la hoja de servicios pero sólo por el tiempo servido como músico del Ejército Nacional. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte el acto administrativo contenido en el Oficio No. 319957-JEDEHDIPER-JUR-AS-D-737 de 9 de mayo de 2008 expedido por el Subdirector de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se negó la elaboración de la hoja de servicios militares del señor Santiago Acevedo García. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende la parte actora, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares, en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: La hoja de servicios militares es un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, y en esas condiciones constituye en su naturaleza un acto administrativo de trámite. No obstante, la Sala1 en reiteradas ocasiones ha sostenido que cuando se niega su expedición o existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, dicho acto adquiere la condición de definitivo, porque pone fin a la actuación y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de los derechos prestacionales, tal como lo prevé el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, vale la pena precisar que corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, tal como lo prevé el artículo 235 del Decreto-Ley 1211 de 1990 cuando dispone que: “ARTICULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza.” Es claro entonces, que la elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite, la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como se desprende del artículo 234 del Decreto

1211 de 1990 cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, 1 Sentencia de 23 de noviembre de 2006 dictada en proceso No. 3359-04 M.P. Jesús María Lemos Bustamante. contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.” Así pues, la competencia del Ministerio de Defensa Nacional se limita a elaborar la hoja de servicios militares y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de disponer lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro con base en tal documento. Ahora bien, el señor Santiago Acevedo García formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales2. Y si bien la Ley 103 de 1912 actualmente se encuentra derogada por la Ley 928 de 2004, dicha derogatoria tiene vigencia exclusiva hacía el futuro, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, como ocurre en el presente asunto dado que el derecho fue adquirido el 15 de julio de 1981, fecha en

la cual el actor ingresó a la Banda de Música del Batallón Guardia Presidencial. De acuerdo a la prueba documental que obra a folios 64 a 67 del expediente, el señor Santiago Acevedo García, prestó sus servicios en la Banda de Músicos del Ejército Nacional, y es por tal motivo que le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su hoja de servicios militares3. Ahora bien, frente al tiempo que sirvió el demandante como músico a las Bandas de la Policía Nacional y del Departamento del Meta, se concluye que no tiene derecho a la elaboración de la hoja de servicios por el tiempo servido a estas puesto que se trata de bandas civiles, circunstancia que conlleva a que no se cumpla el requisito exigido, como lo es el servicio prestado a las bandas militares. Adicionalmente, se observa que el actor no acreditó el tiempo de servicio en las Bandas de la Policía Nacional y del Departamento del Meta. 2 Sobre este particular pueden consultarse las sentencias de 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625 actor: Ana Florez Tovar y otros. M.P. Diego Younes Moreno y la de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez. M.P. Carlos A. Orjuela Góngora. 3 En similar sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2008 M.P. Luís Rafael Vergara Por lo anterior, la Sala ordenará a la entidad demandada que expida la hoja de servicios militares del actor pero únicamente por el tiempo servido como músico de la Banda del Batallón Guardia Presidencial.

Es indispensable aclarar, que en el presente proceso no se decide si la parte actora tiene o no derecho a la asignación de retiro; únicamente se declara la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional elabore la hoja de servicios militares al demandante. Lo anterior para que posteriormente y cuando se adquiera el derecho, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anulará el acto acusado, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó a la parte actora la expedición de la hoja de servicios y la asimilación militar. Y como restablecimiento se ordenará la elaboración de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 319957 JEDEH-DIPER-JUR-AS-D-737 del 9 de mayo de 2008 expedido por el Subdirector de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual negó la elaboración de la hoja de servicios militares del señor Santiago Acevedo García.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, elaborar la hoja de servicios militares por asimilación a militar, del señor Santiago Acevedo García, en el grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio

y demás requisitos legales, por el tiempo servido a la Banda de Música del Batallón Guardia Presidencial. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA