CE-11001-03-25-000-2008-00067-00(1921-08)-2012

ACCION DE NULIDAD - Resolución proferida por el Ministerio de la Protección Social por despido colectivo / ACTO DEMANDADO EN ACCION DE NULIDAD - Busca la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta / NULIDAD DEL ACTO - No conlleva restablecimiento del derecho / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Debió demandar el acto en acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO - Acción pertinente En este caso, se trata de un acto de carácter particular y concreto, porque la Resolución No. 1934 de 15 de junio de 2007, revocó en todas sus partes la Resolución No. 034 de 25 de septiembre de 2006, y este último acto, había declarado que los accionantes fueron objeto de un despido colectivo por parte de la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare, disponiendo además, que los interesados quedaban en libertad para acudir a la justicia ordinaria laboral. No hay duda que la decisión concierne solamente a los jugadores de La Corporación, cuyos contratos de trabajo fueron terminados unilateralmente, y por ende se trata de un acto particular y concreto. Conforme a la Jurisprudencia, se puede demandar un acto de carácter particular y concreto a través de la acción de nulidad, cuando la finalidad sea la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta, y además, la declaratoria de la nulidad no conlleve el restablecimiento automático del derecho. Como ya se anunció, en este caso, la eventual declaratoria de nulidad no conllevaría el restablecimiento del derecho, y por ende se concluye que

la acción que debe adelantarse es la de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y no la de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 Ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00067-00(1921-08)

Actor: GUSTAVO ADOLFO QUIJANO AFRICANO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - HOY MINISTERIO DE TRABAJO Decide la Sala en única instancia la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor Gustavo Adolfo Quijano Africano, y otros, contra La Nación - Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo1. A esta acción fueron vinculados, como terceros 1 La demanda obra a folios 125 a 159 y su adición reposa a folios 178 a 180 del cuaderno principal.

interesados, las Corporaciones Deportivas Los Pumas de Casanare y Real Santander.2

LA DEMANDA

Los señores GUSTAVO ADOLFO QUIJANO AFRICANO, GERMÁN ALONSO

CASAS MÉNDEZ, ÁLVARO ANTONIO ANZOLA ZAMUDIO, DIEGO ALEXIS

CADAVID DUQUE, MAURICIO CARDONA JARAMILLO, LUIS GABRIEL

CASTRO PARDO, OSWAL FABER HENAO BUSTAMANTE, GIOVANNY

ALEXANDER LÓPEZ YÉPEZ, DIEGO HERNÁN PERDOMO ALARCÓN y TILSON ARIEL SUÁREZ RAMOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare la nulidad del siguiente acto: · Resolución No. 1934 de 15 de junio de 2007, suscrita por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del entonces Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se revocó la Resolución No. 034 de 2006, proferida el 25 de septiembre del mismo año, mediante la cual el Ministerio declaró que hubo despido colectivo de los demandantes, por parte de la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, pidieron: · Se declare que la Resolución No. 034 de 2006 queda en firme, tal como fue confirmada por la Resolución No. 002 del 1° de febrero de 2007. Sustentaron sus pretensiones en los siguientes hechos: Los demandantes, jugadores de fútbol profesional, suscribieron contratos individuales de trabajo a término fijo inferior a un año con la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare (en adelante La Corporación), hasta el día 20 de mayo de 2006, día de terminación de la participación del equipo en el campeonato de la primera B. Los contratos fueron inscritos en la División Mayor de Fútbol Colombiano - DIMAYOR.3 Las fechas de inicio de los respectivos negocios jurídicos, fueron las siguientes:

2 Auto visible a folios 259 a 261 del cuaderno principal. 3 El objeto de dichos contratos era la prestación exclusiva de servicios como jugadores de fútbol profesional, tanto en el territorio nacional como fuera de él, de conformidad con las órdenes que les fueran impartidas y las labores anexas complementarias que les indicaran sus representantes o superiores. · GUSTAVO ADOLFO QUIJANO AFRICANO, GERMÁN ALONSO CASAS MÉNDEZ y ÁLVARO ANTONIO ANZOLA ZAMUDIO: el 1° de febrero de 2006. · DIEGO ALEXIS CADAVID DUQUE y MAURICIO CARDONA JARAMILLO: el 11 de enero de 2006. · LUIS GABRIEL CASTRO PARDO y TILSON ARIEL SUÁREZ RAMOS: el 16 de enero de 2006. · OSWAL FABER HENAO BUSTAMANTE: el 10 de enero de 2006. · GIOVANNY ALEXANDER LÓPEZ YÉPEZ: el 21 de enero de 2006. · DIEGO HERNÁN PERDOMO ALARCÓN: el 1° de marzo de 2006. El día 28 de febrero de 2006, la Corporación terminó el contrato de los demandantes, excepto el del señor DIEGO HERNÁN PERDOMO ALARCÓN, finiquitado el día 2 de abril del mismo año. Según lo expuesto en las cartas de terminación de los contratos, se prescindió de los jugadores “por mal rendimiento,” y también en consideración a que para ese momento aún se encontraban en periodo de prueba. Durante el lapso comprendido entre el 28 de febrero de 2006 y el 2 de abril del

mismo año, la Corporación despidió a 14 jugadores y a 2 miembros del cuerpo técnico, pero luego reintegró a 3 jugadores y a dichos miembros, quedando un saldo total de 11 trabajadores despedidos. La Corporación es una entidad privada sin ánimo de lucro, con domicilio en Yopal (Casanare), cuyo objeto es el impulso de programas de interés público y social. Según el organigrama del Campeonato Categoría Primera “B” 2006, se puede deducir, que el 20 de mayo de la anualidad referida, se cumplió la primera etapa de eliminación del TORNEO I, de forma que de 18 equipos que iniciaron en la competición, fueron eliminados 10 y los demás pasaron a la segunda ronda de dicho evento deportivo; La Corporación fue eliminada el citado 20 de mayo de 2006, por lo que no pasó a la segunda fase. Al momento de la terminación contractual, los contratos de trabajo de los demandantes, que eran inferiores a un año, no se encontraban en periodo de prueba, puesto que ya había transcurrido la quinta parte de los respectivos plazos de ejecución. Dentro de la vigencia de los contratos de trabajo, la Corporación no afilió a los jugadores al Sistema de Seguridad Social Integral, violando directamente las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 828 de 2003, así como las normas referentes al pago de los aportes parafiscales, lo que generó un perjuicio directo a los demandantes y sus familias. El 1° de marzo, cuando ya había ocurrido el despido, los jugadores solicitaron al Ministerio de la Protección Social - Dirección Territorial de Casanare, que

investigara esa situación y el 5 de julio presentaron queja formal mediante apoderado, por lo cual, mediante Resolución No. 034 del 25 de septiembre de 2006, dicha Dirección declaró que hubo despido colectivo de los demandantes por parte de la Corporación, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, puesto que los trabajadores a quienes se les terminó el contrato laboral sumaban más del 30% de los vinculados a esa entidad. Contra la Resolución No. 034 fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación, resueltos, en su orden, por las Resoluciones No. 022 del 1° de febrero de 2007, confirmando la decisión, y 1934 de 2007, revocando la citada Resolución No. 034 de 2006. La Corporación no ha reintegrado a los demandantes a sus puestos de trabajo, ni les ha cancelado sus salarios y prestaciones sociales, desde el despido ilegal, hasta la fecha. Mediante escrito que obra a folios 178 a 180 del expediente, los demandantes adicionaron la demanda, así: Solicitaron que como tercero directamente interesado se citara a la Corporación Deportiva Real Santander; además, se agregó que, luego del despido de los demandantes, la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare cedió a la Corporación Deportiva Real Santander su derecho de afiliación a la DIMAYOR.

DE LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 29. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 9, 10, 11, 39, 45, 46, 57, 62, 76,

77, 79 y 89; el numeral 9° del literal a) del artículo 62 y el inciso 2° del artículo 78. Del Decreto - Ley 2351 de 1965, el artículo 40. Del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, el artículo 2°. Del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, los artículos 37, 39 y 40. Del Decreto Reglamentario 205 de 2003, el numeral 28 del artículo 2°; los numerales 1°, 2° y 9° del artículo 29, y los numerales 1°, 8° y 17 del artículo 30. El acto administrativo demandado viola directamente, por error de derecho, los artículos 46, 62, 76, 77, 78 inciso 2°, 79 y 80 del Código Sustantivo del Trabajo. Asegura igualmente que el Ministerio de la Protección Social: Aplicó indebidamente la normatividad sobre terminación de los contratos dentro del periodo de prueba, y no tuvo en cuenta la normatividad relacionada con el despido colectivo. Pese a contar con los elementos probatorios requeridos, violó las normas legales enunciadas al interpretar erróneamente que las partes podían estipular un periodo de prueba de 2 meses, en contratos a término fijo inferiores a un año, cuando de acuerdo con el inciso 2° del artículo 78 del Código en mención, en esos contratos el periodo de prueba no puede ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato. Desconoció que los contratos inferiores a 300 días, no pueden tener un periodo de prueba superior a 60 días, pues ello excedería la 1/5 parte de su periodo de

duración, y omitió estimar que la Corporación necesitaba hacer despidos colectivos de trabajadores.

Asegura que: La Corporación nunca solicitó autorización al Ministerio de la Protección Social para terminar el contrato de los 16 trabajadores (sic), y despidió colectivamente a más del 30% de su planta de personal, por un supuesto bajo rendimiento durante el período de prueba, el cual no fue valorado mediante una evaluación de desempeño formal aplicada al personal despedido; omitió cumplir con el procedimiento descrito en el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, para poder inferir válidamente el deficiente desempeño con relación a su capacidad laboral, o al rendimiento promedio en ocupaciones análogas, como justa causa para dar por terminados los contratos.

Constituía un deber, hacer por escrito, dos requerimientos a cada cual, cuando menos, mediando entre uno y otro un lapso no inferior a 8 días. Si luego de ello subsistiese el deficiente rendimiento, debía presentar al interesado un cuadro comparativo en actividades similares, a fin de que el contratista presentara sus descargos dentro de los 8 días siguientes y si no quedase conforme con las justificaciones, debía hacérselo saber por escrito dentro de los 8 días siguientes. Al no cumplirse el procedimiento descrito, la causal de despido deviene en ineficaz. En cuanto al restablecimiento del derecho, los demandantes argumentan que la declaración del Ministerio de la Protección Social sobre el despido de los demandantes, restablecería su derecho al trabajo, al permitir iniciar una demanda ordinaria laboral con el objeto de que la Corporación sea condenada a reintegrar a

los trabajadores, y a que se les pague: (i) La remuneración dejada de percibir; (ii) Las prestaciones sociales y vacaciones proporcionales insolutas; (iii) La totalidad de los emolumentos laborales no pagados; (iv) La totalidad de las sanciones por falta de pago y de consignación oportuna del auxilio de cesantía e intereses a la cesantía; (v) Las sanciones a que haya lugar por la falta de afiliación a los Sistemas Generales de Salud, Pensiones y de Riesgos profesionales; y (vi) Las sanciones correspondientes, por no realizar las contribuciones parafiscales a favor de los demandantes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De la Corporación Real Santander. Guardó silencio. De la Nación - Ministerio de la Protección Social. Se opone a las pretensiones de la demanda,4 aduciendo que al revocar la Resolución No. 034 de 2006, mediante la Resolución No. 1934 de 2007, la entidad demandada hizo uso de la cláusula contractual donde se estipuló que el período de prueba no podía exceder de dos meses, durante el cual, se podía terminar el contrato de trabajo en forma unilateral, sin necesidad de previo aviso, o de 4 Folios 306 a 312. comprobar una justa causa, lo que no generaba el pago de indemnización alguna. Además concluyó, que es diferente del despido colectivo, para el cual se requiere autorización previa, a la terminación del contrato durante el período de prueba pactado en forma consensual, hecho que no requería autorización; es por eso que no se infringió normatividad alguna de orden sustancial.

Excepción que propone: Solicita que se declare la excepción genérica que se encuentre probada, conforme

a lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. De la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare. A través del Curador Ad Litem, en términos generales señala5 que no le constan los hechos, pero que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, es cierta la suscripción de los contratos que menciona la demanda, y que debe probarse fehacientemente, si al momento de la terminación de los contratos, los jugadores se encontraban o no en período de prueba. Afirma que no le consta la presunta afiliación de los futbolistas al Sistema de Seguridad Social Integral. Dice que se atiene a lo que debidamente se pruebe, declare y reconozca, respecto a las pretensiones, y propone la excepción denominada “NO EXISTIR NINGUNA VIOLACIÓN POR DESPIDO COLECTIVO DEBIDO A QUE LOS TRABAJADORES SE ENCONTRABAN DENTRO DEL PERÍODO DE PRUEBA”, conforme a la cláusula segunda del respectivo contrato de trabajo, y al artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente solicita que se declaren de oficio las excepciones que se encuentren configuradas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

De la parte demandante. 5 La contestación obra a folios 409 a 413. En primer lugar solicita, que antes que se dicte sentencia, se oficie al Instituto Colombia del Deporte, COLDEPORTES, para que certifique si la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare, cedió o vendió la ficha deportiva al Club Deportivo Real Santander, en qué fecha, y mediante qué instrumento, y bajo qué nombre o denominación se está utilizando actualmente. Que si no se logra una

respuesta positiva, se llame a declarar al representante legal de la DIMAYOR como al de COLDEPORTES, para que aclaren cómo se realizan las cesiones o ventas de fichas deportivas, dónde queda constancia del negocio, en qué consiste y a qué autoridad corresponde refrendarlo, y en subsidio de lo anterior, se reciba la declaración de William Pérez. En segundo lugar presenta sus alegatos en estos términos6: La revocatoria de la Resolución No. 034 de 2006, desconoció el derecho al trabajo de los accionantes y dejó sin fundamento jurídico su demanda laboral ordinaria contra la Corporación, en procura del reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido ilegal.

La Corporación Deportiva: Desconoce la normatividad relacionada con los contratos a término fijo inferiores a un año; interpreta falsamente la duración de los contratos; confunde el efecto jurídico del término de ejecución con el período de prueba, y por ende, el marco jurídico aplicable a su terminación; viola directamente, por aplicación indebida y por falta de aplicación, el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere a la terminación de los contratos de trabajo sin previo aviso, durante el período de prueba, y también el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, y 76 y 78, del Código citado, este último modificado por el artículo 7 de la precitada Ley 50 de 1990, entre otras normas, porque el término de duración no podía ser máximo de dos meses, sino hasta de la quinta parte del inicialmente pactado.

Aclara que la terminación de la participación del equipo en el campeonato primera

B, fue el 20 de mayo de 2006, conforme a la constancia que obra, entre otros, al folio 347. Considera que al haber realizado un despido colectivo de trabajadores, debió pedir autorización al Ministerio del Trabajo, como lo prevé el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, porque sobrepasó el 30% de su planta de 6 Obran a folios 446 a 451, cuaderno principal. personal, teniendo presente que tenía un número de trabajadores superior a 10 e inferior a cincuenta. Reitera en consecuencia la solicitud de anular la Resolución demandada, y declarar que queda en firme la Resolución No. 034 de 2006. De la Nación - Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo. En su escrito,7 reitera en principio lo expuesto en la contestación de la demanda, y agrega, que conforme a los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el Ministerio del Trabajo tiene competencia para realizar la vigilancia y control del acatamiento de las normas de este Código, en cumplimiento de funciones de Policía Administrativa, en virtud de las cuales, puede imponer multas, inclusive.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación8 hizo un recuento de las normas aplicables al caso, trayendo además a colación la cláusula segunda de los contratos celebrados por los demandantes con la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare, explicando en forma no muy clara, que en los contratos a término fijo inferiores a un año, el período de prueba no podía exceder la quinta parte del término inicialmente pactado, ni el término de dos meses, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo, con lo cual la estipulación contractual respetó el límite máximo legal. Toda vez que la terminación de los contratos tuvo lugar durante el período de prueba de dos meses pactado en forma voluntaria, la decisión contenida en la Resolución demandada se encuentra ajustada a derecho, y por tanto se deben negar las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Como problema jurídico se debe determinar preliminarmente, si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es la adecuada para someter el presente asunto a consideración de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o si se configura la excepción denominada indebida escogencia de la acción. 7 Folios 441 a 445. 8 Folios 453 a 458. En caso que la acción elegida por la parte actora sea la pertinente, se deberá determinar si la terminación de los diferentes contratos se efectuó dentro de los correspondientes períodos de prueba, para luego resolver si debe ser anulado el acto administrativo enjuiciado. Decisión del caso. La demanda pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 1934 de 15 de junio de 2007, suscrita por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se revocó la Resolución No. 034 de 2006, proferida el 25 de septiembre por ese Ministerio; esta última decisión había calificado como despido colectivo, el de los demandantes, por parte de la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare. Consideran los accionantes, que el restablecimiento del derecho se daría con la

revocatoria de la Resolución demandada, con lo cual cobraría vigencia el acto administrativo que había declarado el despido colectivo, protegiendo de manera directa su derecho al trabajo. Además, los demandantes argumentan que la decisión del Ministerio de la Protección Social declarando el despido colectivo, restablecería su derecho al trabajo, al permitir iniciar una demanda ordinaria laboral con el fin de buscar que la Corporación sea condenada a reintegrar a los trabajadores y a pagar los diferentes conceptos laborales que les corresponde. Como se puede inferir, las pretensiones son, que se anule la Resolución demandada, y que se declare en firme la Resolución No. 034 de 2006, mediante la cual el hoy Ministerio del Trabajo, declaró que hubo despido colectivo de los accionantes, por parte de la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare. Con esta declaración, e incluso, con la declaratoria de firmeza de la Resolución 034 en cita, en caso que la decisión fuera en ese sentido, no se restablecería el derecho de forma automática. De esa conclusión se sigue otra, esto es, que la acción de nulidad y restablecimiento no es la pertinente para ventilar ante la jurisdicción dicho asunto, puesto que simplemente pretenden los interesados que se declare la nulidad de la Resolución demandada, para acudir a la jurisdicción ordinaria en procura de hacer efectivos los derechos que consideran tener, por un presunto despido colectivo, requisito que no es necesario para hacer las reclamaciones correspondientes ante la autoridad judicial competente. Esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades, sobre la forma como opera la teoría de los móviles y

finalidades. El siguiente aparte, resume algunos pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con la materia. De la teoría de los móviles y finalidades Por regla general los actos administrativos de carácter particular o concreto son controvertibles a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos de carácter general a través de la acción de nulidad, sin embargo la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de atacar actos de carácter particular a través de la acción de nulidad, y de hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar actos administrativos de carácter general, con el propósito de desarrollar estas excepciones la jurisprudencia ha fijado varios criterios. Respecto de la procedencia de la acción de nulidad9 contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “… los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo10. A los criterios anteriores, la Sala Plena Contenciosa en 1991 agregó que la acción de nulidad contra los actos particulares se circunscribe también a los casos expresamente señalados en la ley11.

9 ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD: Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro 10 Consejo de Estado, sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE “Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares, (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas : si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses” 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola:“El auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera, con ponencia de PABLO CACERES adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente:

Posteriormente la Sección Primera en 1995 y la Sala Plena Contenciosa en 199612 y 2003, ampliaron la teoría señalando que además de los casos señalados en la ley procede la acción de nulidad contra actos particulares y concretos cuando: “la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.”13 Se señaló igualmente que la aplicación de este criterio jurisprudencial “habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”. 14 Después la Sección Primera mediante auto del 30 de agosto de 2007 en consonancia con la posición mayoritaria de la Sala Plena reiteró el criterio de la pretensión litigiosa en los siguientes términos “…si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, se genera un restablecimiento del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho” 15.

De igual manera la Sección Segunda en sentencia de 2 de abril de 2009, aparte de los anteriores elementos reafirmó que es posible demandar un acto de contenido particular mediante la acción de simple nulidad, salvo que la sentencia favorable a las pretensiones del actor constituya un restablecimiento automático de un derecho subjetivo16 . “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo”. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 14 ídem. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación Número: 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gomez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “No puede entonces aplicarse la teoría de los móviles y finalidades en cuanto predica que es posible demandar en acción de simple nulidad el acto particular, cuando no comporta el restablecimiento del derecho lesionado,

pues este no es el caso; pero sí es pertinente el aparte de la misma tesis que sostiene que no es posible el contencioso objetivo, cuando la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión acusada, a menos que la acción se haya instaurado dentro del término de caducidad.” Descendiendo al caso en concreto se tiene que el acto demandado es el Acuerdo 018 de 2001 mediante el cual se aprueba la presentación de un Plan de Retiro Compensado para el grupo de trabajadores oficiales vinculado al Instituto Departamental de Salud de Nariño, que en el artículo 1° contiene una autorización de la Junta Directiva al Director del Instituto para presentar al grupo de trabajadores oficiales vinculados a la institución un plan de retiro compensado, que de ser aceptado por los trabajadores llevará a la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo. En estos términos se observa que el acto censurado es de carácter general y de él no se deriva la afectación de un derecho de índole particular cuyo restablecimiento se produzca de manera automática con la declaratoria de nulidad, así las cosas, la acción procedente es la de simple nulidad, pues la eventual declaratoria de nulidad del acto demandado no generaría un restablecimiento automático en cabeza de los trabajadores oficiales17. En este caso, se trata de un acto de carácter particular y concreto, porque la Resolución No. 1934 de 15 de junio de 2007, revocó en todas sus partes la Resolución No. 034 de 25 de septiembre de 2006, y este último acto, había

declarado que los accionantes fueron objeto de un despido colectivo por parte de la Corporación Deportiva Los Pumas de Casanare, disponiendo además, que los interesados quedaban en libertad para acudir a la justicia ordinaria laboral. Expuso así la Resolución: Afirma el querellante, que la CORPORACIÓN DEPORTIVA LOS PUMAS DE CASANARE, con domicilio principal en Yopal, es una entidad sin ánimo de lucro, representada legalmente por el señor WILLIAM MEND