CE-11001-03-25-000-2008-00070-00(1975-08 y 2654-08)-2014

REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL - Antecedente jurisprudencial / DERECHO ADQUIRIDO - Régimen aplicable No obstante la potestad del legislador para expedir leyes en todos los ramos de la legislación y, entre ellas las que regulan el régimen de Seguridad Social, por razones de equidad y ante la proximidad de cumplir los requisitos exigidos en la legislación vigente para la adquisición del derecho a la pensión de jubilación, siempre que tales requisitos sean objeto de una variación por decisión legislativa, se prevé un régimen de transición para el respeto de las expectativas legítimas de quienes se encuentran próximos a adquirir el derecho. (…) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que quienes al momento de entrar en vigencia esa Ley, es decir a 1° de abril de 1994 hubieren cumplido 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres o 15 años de servicios continuos o discontinuos tendrían derecho a pensionarse con el régimen vigente antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, norma esta respecto de la cual expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-754 de 2004 que constituye un verdadero derecho adquirido para el trabajador que cumpla los requisitos en ella señalados para pensionarse razón está por la cual no puede ser objeto de variación negativa que menoscabe los derechos del trabajador. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE

PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Conservación del régimen de

transición al trasladar el saldo de la cuenta sin ser inferior al monto total des aporte y los rendimientos que se hubieren causado / FACULTA REGLAMENTARIA - Crea requisitos adicionales De la simple comparación entre el acto administrativo que la reglamenta y la Ley objeto de reglamentación, aparece que se impone a quien aspira a obtener el reconocimiento de su derecho la obligación de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación definida, con aportes que no deben ser inferiores al monto que ampararía el riesgo de vejez si hubiere permanecido en el régimen de prima media con los rendimientos financieros correspondientes., lo cual significa que si no cumple con este requisito queda privado del derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima media con prestación definida. Es decir se le desconocen los derechos adquiridos a obtener su pensión de jubilación con el exclusivo cumplimiento de los requisitos señalados en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, si el 1° de abril de 1994 tenía cumplidos 35 años de edad siendo mujer y 40 años de edad siendo hombre, o 15 años de servicio continuos o discontinuos con los aportes respectivos al régimen de seguridad social al cual se encontraba afiliado. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. DEMANDA DE NULIDAD - Exceso facultad reglamentaria / FACULTAD REGLAMENTARIA - Crea requisitos adicionales para tener derecho al régimen de transición pensional / TRASLADO DE REGIMEN - Nulidad de

requisitos adicionales Queda entonces establecido que durante el proceso no quedó desvirtuada la razón jurídica por la cual en Auto de 5 de marzo de 2009 dictado en el proceso número interno 1975-2008 que se reiteró en Auto de 6 de agosto del mismo año en el proceso número interno 26542008, se decretó la suspensión provisional del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, procesos estos acumulados y sobre cuyas pretensiones se decide ahora en esta sentencia. Por tanto el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria en el artículo 3° del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, tanto por haber creado requisitos adicionales para tener derecho al régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como por haber reproducido apartes del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 declarada inexequible por sentencia C-1056 de 2003, la norma acusada adolece de un vicio de nulidad respecto del cual debe pronunciarse la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sin embargo, por cuanto respeto de algunos apartes contenidos en el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 ya existe cosa juzgada conforme a lo dispuesto en la sentencia de 6 de abril de 2011 expediente 1095 de 2007, reiterada en sentencia de 12 de abril de 2012 que ordenó estar a lo resuelto en la primera, la declaración de nulidad queda contraída al inciso 2° del literal b) del artículo 3° del Decreto aludido, sobre el cual la sentencia de 12 de abril de 2012 expediente 2795-08 se declaró inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda.

La nulidad del inciso 2° del literal b) habrá de decretarse, pues en él se establece que “el tiempo cotizado” al trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, solo será computado en el evento de cumplir con los requisitos señalados en los literales a) y b) del citado artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 cuya nulidad ya fue declarada en las sentencias anteriores ya mencionadas proferidas por esta Sección. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 - ARTICULO 3 (Anulada parcial. DECLARA LA NULIDAD DEL INCISO 2 LITERAL B. Ordena estar a lo resuelto en sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 11001-03-25-000-2007-0005400(1095-07) que declaró la nulidad parcial del inciso final del articulo 3 cuya nulidad se declaró en la sentencia de 6 de abril de 2011 Exp. 1095-07 y a la que se ordenó dar acatamiento en la sentencia de 12 de abril de 2012, Exp. 2795-08.

Deja sin efecto la medida cautelar de suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo de 2009, Exp. 1975-08 y 6 de agosto de 2009 Exp. 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00070-00(1975-08) y 11001-03-25000-2008-00121-01(2654-08)

Actor: JORGE LUIS PABON APICELA Y OTRO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

I. ANTECEDENTES Decide la Sala la demanda de nulidad interpuesta por los señores Jorge Luis Pabón Apicella y Fernando Ruiz Acosta, en los procesos de la referencia acumulados mediante Auto de 3 de noviembre de 2011, contra el Decreto 3800 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional.

1. LAS DEMANDAS En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los señores Jorge Luis Pabón Apicella y Fernando Ruiz Acosta solicitaron la nulidad del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional Reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Para fundamentar sus pretensiones los demandantes coincidieron en los siguientes hechos: El literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, publicada el 29 de enero del mismo año, por medio de la cual se modificaron algunas normas del Sistema General de Pensiones, dispuso que los afiliados a dicho Sistema pueden decidir el régimen pensional al cual querían pertenecer.

De igual manera estableció que los afiliados se pueden cambiar de régimen por una sola vez cada cinco (5) años. Empero, si les faltaran 10 años o menos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez después de un año de la entrada en vigencia de la Ley, no tendría derecho a trasladarse de régimen. La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-1056 de 2003 declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, el cual establecía lo siguiente: “Artículo 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse

con el régimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el ISS. Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad. Parágrafo 2°: Para los efectos de la presente ley se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido.” El 29 de diciembre de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3800 de 2003 demandado, por medio del cual se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, su

artículo 3º reprodujo parte del artículo 18 de la Ley 797 de 2003 declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1056 de 2003. En varias oportunidades se ha intentado de manera infructuosa modificar el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto así que la Corte Constitucional en sentencia C1024 de 2004 reiteró que quienes hayan elegido el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podrán regresar al ISS y solicitar que se les aplique el Régimen de Prima Media con Prestación Definida siempre que cumpla las exigencias del régimen de transición. Las administradoras del Sistema General de Pensiones han obstaculizado el traslado de los beneficiarios del régimen de transición al Instituto de Seguros Sociales, amparadas por el Decreto 3800 de 2003.

2. EL ACTO ACUSADO El siguiente es el texto de la norma demandada: “DECRETO 3800 DE 2003

Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA: (…) Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas, los demandantes citaron las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 4º, 5º, 48, 53, 58, 188 189-11, 241, 243; Ley 100 de 1993, artículos 36, 272, 289. 3.1. Proceso N° 1975-2008

Afirma el demandante en el proceso N° 1975-2008 que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son hombres, o 15 años de servicios, les asiste el derecho de ser pensionados según el régimen anterior tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que trata sobre el régimen de transición. Cuando una persona se encuentre en el régimen de transición, el reconocimiento de su pensión con fundamento en la normatividad anterior se convierte en un derecho adquirido irrenunciable, en virtud de los artículos 48 y 58 de la Constitución Política. La Corte Constitucional en la sentencia C-754 de 2004 sostuvo que las personas que al 1º de abril de 1994 contaran con 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son hombre, o 15 años de servicios, se debían pensionar de conformidad con el régimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye el patrimonio del trabajador con derecho a pensionarse tal como lo establece el régimen de transición, por lo que no se puede menoscabar. El artículo 53 Constitucional dispone que la Ley, los Contratos, Acuerdos o Convenios, no puedan menoscabar los derechos de los trabajadores. El Ordenamiento Jurídico no puede establecer una renuncia al derecho al régimen de transición por traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se quebrantarían las disposiciones Constitucionales que garantizan la protección de los derechos de los trabajadores. Es de resaltar que el artículo 272 de la Ley

100 de 1993 establece que sus disposiciones no serán aplicables cuando se vulneren los derechos de los trabajadores. El artículo 3º del Decreto 3800 de 1993 menoscaba el derecho de los trabajadores a ser pensionados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto su literal b) condiciona el regreso al Régimen de Prima Media de las personas que decidieron trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, exigiendo que “el saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último” (f. 7 cd. inicial). De igual manera, el inciso primero del Decreto 3800 de 1993 vulnera los derechos de los trabajadores que se encuentran dentro del régimen de transición en razón a su edad, pues establece que las personas que hayan optado por el Régimen de Ahorro Individual y decidan trasladarse al de Prima Media les serán aplicable el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, siempre que cuenten con más de 15 años de servicios, sin hacer referencia alguna a las mujeres que tenían 35 años de edad o más, y a los hombres que contaban con 40 años de edad o más, al 1º de abril de 1994. La norma atacada mediante la acción de nulidad desconoce las disposiciones Constitucionales y Legales que garantizan el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores Si bien el Consejo de Estado se ha pronunciado anteriormente sobre la Constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 3800 de 2003, la presente acción se

incoa con fundamento en argumentos jurídicos diferentes. Al actor solicitó la suspensión provisional de la norma demandada por considerar que vulnera garantía Constitucionales. 3.2. Proceso: 2654-2008 En este proceso se afirma por el demandante que la acción de nulidad es procedente por cuanto el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 infringe la norma en que debe fundamentarse, fue expedido por un funcionario incompetente, de forma irregular, con desviación de poder, desconoce el derecho de defensa y adolece de falsa motivación. El artículo 189, numeral 11, establece como una de las funciones del Presidente de la República reglamentar las Leyes para su cumplida ejecución. El Gobierno Nacional al establecer requisitos adicionales a los trabajadores en el Decreto 3800 de 2003 para acceder al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgrede la Ley que pretende reglamentar. El Consejo de Estado en la sentencia de 10 de febrero de 2000, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sostuvo que el Gobierno no puede exceder los lineamientos fijados por la Ley que reglamenta. Sin bien es cierto que el ejecutivo debe adoptar las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de una Ley, ello no implica rebasar las intenciones del legislador. La Ley 797 de 2003, luego de la sentencia C - 1056 de 2003, en ningún artículo hizo referencia alguna al valor de los aportes que deben ser girados al ISS al momento de retornar el trabajador al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como un requisito para ser beneficiario del régimen de transición.

Empero, el Decreto 3800 de 2003, que reglamentó la mencionada Ley, estableció requisitos adicionales para la aplicación del régimen de transición de las personas que quieran trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida, lo cual evidencia una extralimitación en las facultades Constitucionales del Ejecutivo. Las normas Constitucionales establecen la prohibición de reproducir disposiciones declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, sin embargo, el Presidente de la República en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 reprodujo el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 que había sido declarado inexequible en sentencia C-1056 de 2003, lo cual hace considerar que la norma demandada fue expedida de forma irregular. Con el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, se establecen para la aplicación del régimen de transición condiciones que no están en manos de los trabajadores sino de las Administradoras de Pensiones, pues escapa de la posibilidad del asegurado retornar los aportes al ISS. Además no puede exigírsele que devuelva aportes iguales a los que debería tener en el ISS al momento del traslado de régimen, por cuanto la misma Ley da destinos diferentes a los aportes en el Régimen de Ahorro Individual, en donde se destina un 11,5% al riego de vejez del trabajador, mientras que en el de Prima Media se destina un 13% por este concepto. Lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 impone cargas a los trabajadores, que en su mayoría son personas de la tercera edad que gozan de

especial protección por parte del Estado, que no pueden controlar (f. 10 cd inicial). El Gobierno Nacional en la norma demandada obliga a una población vulnerable a adelantar interminables procesos ordinarios para el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto impide el traslado al ISS de los asegurados que se encuentran dentro del régimen de transición. El Decreto 3800 de 2003 debió ser expedido para reglamentar el traslado entre los regímenes especiales de los trabajadores, y no para regular el régimen de transición por cuanto esta es una función propia del Congreso de la República. El actor solicitó la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por considerar que desconoce normas Constitucionales y Legales afectando los derechos de los trabajadores de ser beneficiarios del régimen de transición.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. El Ministerio de la Protección Social, contestó las demandas de la referencia y, solicitó negar la nulidad del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, en los siguientes términos: (fs. 147-166 exp. 1975-08). (Exp. 2654-08 contestación por fuera de término).

El artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 no desconoce las normas Constitucionales que afirma el actor, por cuanto no atenta contra los derechos adquiridos de los afiliados al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Contrario a lo manifestado por el actor, es posible que los afiliados al Sistema General de Pensiones renuncien al régimen de transición de que trata el artículo

36 de la Ley 100 de 1993, cuando las normas bien sean del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y del Régimen de Prima Media con Prestación Definida le sean más favorables que las aplicables antes de la vigencia de la citada Ley. Las normas pensionales contenidas en la Ley 100 de 1993 en muchos aspectos son más favorables que las dispuestas en los regímenes anteriores, por cuanto otorga la posibilidad de que la pensión haga parte de la masa sucesoral del afiliado o pensionado. Además, da la oportunidad de que una persona que haya trabajado por un largo tiempo le sea reconocida una mesada pensional más alta aplicando las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pese a ser beneficiaria del régimen de transición. Los trabajadores que se encuentren dentro del régimen de transición pueden trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sin que ello se traduzca en menoscabo de sus derechos, ya que se encuentra regido por la Ley facilitando que las personas determinen que régimen le resulta más favorable. Los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispusieron que las personas que contaran con 35 años de edad o más, si son mujeres, o 40 años de edad o más, si son hombres, que voluntariamente se acogieran al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se sujetaran a lo dispuesto por las normas que regulan dicho régimen. Adicionalmente estableció que las personas que se encuentren en el rango de edad mencionado habiendo escogido el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, y deseen trasladarse al de prima media con prestación definida, no les

será aplicable el régimen de transición. El Decreto 3800 de 2003 no podía extender lo dispuesto en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que al 1º de abril de 1994 contaran con 15 años o más de servicios, por lo que tuvo que restringir su reglamentación. La Corte Constitucional en la sentencia C - 789 de 2002 sostuvo que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplican a quienes hayan cumplido 15 años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Los trabajadores beneficiarios del régimen de transición se encuentran facultados para afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no hay un impedimento legal. Cosa diferente es que el afiliado beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar con 15 o más años de servicios, decida trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, pues no puede hacerlo en cualquier momento libremente manteniendo el régimen de transición. La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-789 de 2002 que las personas que cuenten con más de 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, y decidan trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, deben transferir a este todo al ahorro que efectuaron el cual no podrá ser inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en él.

El artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 no desconoce el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, simplemente establece los requisitos que debe cumplir los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que pretendan trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, atendiendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C789 de 2002 que tienen como finalidad mantener el equilibrio entre los dos regímenes. De igual manera, la norma acusada se fundamenta en la libertad de la cual goza el trabajador para escoger el régimen pensional que le sea más beneficioso, sin que de ello se traduzca en un desconocimiento de la dignidad humana o derecho fundamental alguno. La Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que se encuentra relacionado con el Decreto 3800 de 1993, el cual estableció que el afiliado que haya escogido el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y pretenda trasladarse al de Prima Media con Prestación Definida, no lo podrá hacer cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para adquirir la pensión de vejez. 4.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro del término legal dio contestación a la demanda de nulidad, solicitando desestimar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (fs. 171-186 exp. 1975-08 y fs. 102-111 exp. 2654-08). El Sistema General de Pensiones establece dos regímenes pensionales. El

primero es el de Prima Media con Prestación Definida el cual tiene como característica que sus afiliados se benefician de una pensión cuando han efectuado aportes a un fondo común y se cumplan los requisitos previamente establecidos en la Ley. Por otra parte, se encuentra el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que consiste en que los aportes efectuados a pensión por parte de los afiliados son consignados en una cuenta individual, junto con los rendimientos generados, lo que le permite el pago de la prestación que por Ley corresponda. Además, el monto de la misma se determina de acuerdo a los recursos acumulados, las semanas cotizadas, la edad en que el afiliado decida pensionarse, y la rentabilidad del dinero ahorrado. Sin embrago, la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición mediante el cual se benefició a los trabajadores que se encontraban próximos a adquirir la pensión de vejez, dicha prerrogativa consiste en que quien haya laborado 15 años o más de servicios, o tengan más de 35 años de edad si es mujer, o 40 años de edad si es hombre, tendrá derecho a percibir la prestación de acuerdo al régimen que le era aplicable antes de la expedición de la mencionada Ley. Para que los trabajadores fueran beneficiarios del régimen de transición, era necesario que se encontraran afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Empero, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia C-789 de 2002, sostuvo que el trabajador que estando en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida

decidiera trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no perdería el beneficio del régimen de transición cuando decida volver al primero, siempre que cuente con más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la citada Ley y traslade todo el ahorro efectuado en la cuenta individual, y “que no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso en que hubiera permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.” Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 no contraría ninguna norma constitucional, pues lo que la disposición acusada efectuó fue una incorporación en el Ordenamiento Jurídico de lo decidido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, pues quien se haya trasladado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad encontrándose dentro de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podría volver al Régimen de Prima Media con Prestación Definida aun faltándole menos de 10 años para cumplir el requisito de edad máxima de pensión. Para que el Sistema Pensional sea sostenible es necesario que quien decida cambiarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, traslade lo ahorrado. Es de resaltar que este valor no debe ser inferior al monto a los aportes que se hubieran realizado el trabajador si hubiera pertenecido en el de Prima Media. Con lo anterior, se asegura el equilibrio del sistema con la finalidad de que sea sostenible financieramente, tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia Constitucional, especialmente en las sentencias C-789

de 2002 y C-1089 de 2004. 4.3. Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías - ASOFONDOS DE COLOMBIA. Por intermedio de su Representante Legal de la Asociación Colombiana de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías solicitó declarar la nulidad del acápite “incluyendo los rendimientos que se hubiera obtenidos en este último” del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por considerarlo inconstitucional, para lo cual expuso los siguientes argumentos (fs. 187-193 exp. 1975-08 y fs. 112-118 exp. 2654-08): El Decreto atacado establece requisitos adicionales que no fueron contemplados en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto al cambio de régimen dentro del Sistema General de Pensiones, pues condicionar el cambio del