CE-11001-03-25-000-2008-00083-00(2460-08)-2010

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Acción de nulidad contra actos particulares Procedencia La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 4 de marzo de 2003, reiteró la teoría de los motivos y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado desde 1961, con la providencia del doctor Carlos Gustavo Arrieta, en donde básicamente se expuso, que es la finalidad el motivo determinante para identificar y calificar la viabilidad jurídica de la acción. La teoría ha dispuesto sobre la procedencia de los actos particulares en relación con la acción de nulidad, que deben estar expresamente señalados en la ley y que solo es pertinente si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y además si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo. Se dijo también que procede la acción de nulidad contra actos de contenido particular, cuando se encuentre de por medio la protección de un interés colectivo o comunitario. NOTA DE RELATORIA: Sobre la teoría de los motivos y finalidades, Consejo de Estado, Sala Plena, Exp. IJ-030, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1982, Exp. 5404, M.P. Daniel Suárez Hernández. TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Acción de nulidad. Acto general Caducidad / ACTO DE EXCLUSION DE CONCURSO POR EDADActo de carácter particular No aplicación de teoría de los motivos y

finalidades Debe precisarse que aunque la acción de nulidad procede sin duda frente al acto general, cuando este implique restablecimiento automático, el particular, debe demandarlo para obtener esos efectos, dentro de los cuatro meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento. En el caso puntual, los actos controvertidos son de carácter particular y concreto, en la medida en que su contenido esta referido a la exclusión de 29 estudiantes, entre ellos los accionantes, del curso de formación de Varones No. 122 por sobrepasar la edad exigida para el cargo de Dragoneante código 5260 grado 11 en el INPEC (25 años al momento de la posesión). Sobre la Resolución inicial -136 del 16 de noviembre de 2007se agotó vía gubernativa - que fue resuelta por la Resolución No. 14492 del 27 de diciembre del mismo año confirmando la decisión, lo cual indica, que dada su naturaleza no se encuentra inmersa dentro de las excepciones contempladas por la jurisprudencia y las enlistadas por la ley para que se avoque el conocimiento de las mismas a través de la acción objetiva de simple nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00083-00(2460-08)

Actor: AKCEL ARBEY GALINDEZ SAMBONI Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC La parte actora obrando a través de apoderado judicial solicita a esta Corporación se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 136 del 16 de noviembre de 2007 y 14492 del 27 de diciembre de 2007, por las cuales la Dirección de la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra” y el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPECretiran a un personal del curso de formación No. 122 de varones, curso de formación No. 123 de mujeres y curso No. 14 de complementación, por sobrepasar la edad al momento de la posesión, conforme al Decreto 407 de 1994, numeral 2.

A título de restablecimiento solicitó, que se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC dar estricto cumplimiento a lo ordenado en la Resolución No. 066 de septiembre 3 de 2007, que incorporó entre otros como estudiantes de la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”, a los actores para adelantar los cursos de formación antes relacionados.

HECHOS: EL INPEC, mediante Convenio No. 1660 de 2006 acordó con la Comisión

Nacional del Servicio Civil la realización del Concurso de Carrera Específica, para proveer los empleos vacantes de Dragoneante Código 5260grado 11. Con base en ese contrato, envió el oficio de agosto 30 de 2007 que contenía el listado oficial de admitidos, que posteriormente fueron incorporados por la Resolución # 066 de 3 de septiembre de 2007, como estudiantes de la Escuela Penitenciaria Nacional

“Enrique Low Murtra” para adelantar el curso de formación No. 123 mujeres y 122 para varones, entre los que se encontraban los señores AKCEL HARVEY

GALÍNDEZ SAMBONI, ADRIAN JOSE QUIÑONES BENAVIDES Y ADRIAN

FERNANDO LARGO.

Por verificación realizada por el grupo de personal de la Escuela de los documentos de identidad de los estudiantes, constataron que algunos de ellos para el día de la posesión superaban los 25 años de edad. Como consecuencia de esa revisión el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, profirió la Resolución No. 136 de noviembre de 2007 que resuelve retirar del curso No. 122 varones, entre otros, a los actores. Esta decisión es confirmada por el Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, y notificada a los interesados el 8 de enero de 2008. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas violadas los artículos 1, 13, 25, 29, 53 de la Constitución Política; los artículos 3, 14, 28, 34, 35 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 5 de la Ley 58 de 1982, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 931 de 2004, los artículos 1 y 2 de la Ley 153 de 1987, y los artículos 71 y 72 del Código Civil. Explicó, que dentro del procedimiento para expedir el acto demandado, no se respetó el derecho de los estudiantes al debido proceso, toda vez que no fueron escuchados dentro del mismo; y que es falso que fueron presentados los recursos de reposición y en subsidio apelación, para que expresaran sus motivos de

inconformidad como lo indica la Resolución confirmatoria de la sanción. Advirtió, que el hecho de que estos actos administrativos hayan sido notificados a los afectados y que se haya respetado la oportunidad para presentar los recursos pertinentes, no suple la omisión de la entidad de seguir el procedimiento indicado en el reglamento interno donde se reconozca el derecho de defensa. Ahora que si dentro de tal norma no se encuentra el trámite respectivo, la entidad estaba en la obligación de acudir al Código Contencioso para llenar el vacío y respetar el debido proceso, tal y como lo establecen los artículos 29 constitucional y 3 del C.C.A., de manera imperativa, con el fin de garantizar que los interesados puedan participar de manera activa, teniendo la oportunidad de conocer y controvertir estas decisiones mediante los instrumentos proporcionados por la ley; además que pueden solicitar y practicar pruebas sin mayores requisitos ni términos especiales, oficiosamente o a petición de parte. En conclusión, señala que se aplicó una sanción de plano, lo cual está proscrito dentro del Estado Social de Derecho. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, con base a las siguientes excepciones: Caducidad de la acción: Dado que la parte actora impetró una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, sin tener en cuenta que el término de caducidad indicado en el artículo 136 # 2 del C.C.A. es de cuatro meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del

acto. De esta manera, considera que la demanda fue presentada con temeridad, teniendo en cuenta que la acción a todas luces se encuentra caducada, considerando la fecha en que fue notificado el acto demandado a los actores. Falta de legitimación en la causa por activa: Por que dentro del acto administrativo atacado no se vulnera el derecho a la igualdad de los actores, toda vez que el Decreto 407 de 1994, es claro al establecer los requisitos para aquellas personas que aspiren ingresar al cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, y en el caso particular, los demandantes no cumplían con el lleno de los requerimientos exigidos. De otro lado, en lo relacionado con el requisito de edad establecido para participar en el curso; indicó que la H. Corte Constitucional ha dicho que dada la singularidad y especialidad de las funciones de la entidad, esta se encuentra facultada para determinar regulaciones específicas en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal. Finalmente, en lo atiente al cargo de violación del debido proceso de los actores, señaló que una vez fue expedida la Resolución 136 de 16 de noviembre de 2007, se le notificó a los interesados, quienes interpuestos los recursos contaban con la posibilidad de incoar la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dentro del término legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reitera que no se probaron los hechos y solo se hicieron unas afirmaciones de carácter subjetivo, lo que conduce a negar las pretensiones. La parte demandante agregó, que según el Decreto 407 de 1994, el requisito para

ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional consiste en tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad en el momento de su posesión, sin embargo, al tenor del artículo 2 de la Ley 931 de 2004, ninguna entidad puede exigir a los aspirantes a ocupar un cargo, cumplir con un rango de edad determinado para ser considerada su vinculación dentro de la misma, por lo que los reglamentos que así lo contemplen, deberán ser modificados en ese sentido, en aras de garantizar la equidad de los trabajadores; de esta manera, los requisitos deben referirse únicamente a méritos, calidades, experiencia, profesión u ocupación. Por esta razón, considera que debe aplicarse para el caso concreto, el principio de favorabilidad, considerando que las normas laborales por ser de carácter público, no afectan situaciones definidas o consumadas bajo la vigencia de leyes anteriores. Finalmente y en virtud del principio de confianza legítima, concluyó que la oportunidad de las autoridades del INPEC para determinar el cumplimiento de los requisitos de los aspirantes al curso mencionado era en la parte inicial de este, al revisar la documentación aportada, y no en la parte final, como efectivamente lo hicieron. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Considera el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, que se debe declarar probada la excepción de Caducidad de la acción y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. Al efecto señaló, que del estudio del expediente se desprende que lo que realmente intentan los actores por la esencia de los hechos y pretensiones, es

una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitada por el proceso ordinario señalado en el título XXIV del C.C.A., y cuya procedencia se condiciona al agotamiento previo de la vía gubernativa, situación que los habilita para controvertir judicialmente los actos que les modificaron sus situaciones particulares y concretas. De tal manera y pese a que la demanda se desarrolló por el trámite de simple nulidad, se trata de una acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuya competencia también le corresponde al H. Consejo de Estado. Dado lo anterior, encuentra el Delegado que para el caso concreto opera el fenómeno de caducidad, en razón a que el acto administrativo fue notificado el 8 de enero de 2008 y la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2008, de lo que a todas luces se concluye, fue superado el término señalado para estos efectos. CONSIDERACIONES Los señores Akcel Arbey Galindez Samboni, Adrian José Quiñones Benavides y Adrian Fernando Largo, otorgaron poder para que se iniciara una acción pública (art. 84 del C.C.A.) que obtuviera la nulidad de las Resoluciones Nos. 0136 del 16 de noviembre y 14492 de 27 de diciembre de 2007 (fl. 1) expedidas por la Dirección de la Escuela Penitenciaría “Enrique Low Murtra” y el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. El apoderado a su vez presentó una acción de nulidad y restablecimiento contra el Instituto Penitenciario -INPEC- (fls. 25-30), pretendiendo la nulidad de las

Resoluciones precedentemente citadas que retiraron a un personal del curso de formación No. 122 de Varones., con el restablecimiento también señalado. Este despacho por auto de 12 de febrero de 2008, admitió la demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad y negó la suspensión provisional y como tal, se continúo el trámite. No obstante, de la lectura del petitum es claro que la acción pretendida era la de nulidad y restablecimiento sin cuantía, porque además de la nulidad de las Resoluciones Nos. 0136 del 16 de noviembre y 14492 de 27 de diciembre de 2007, buscó reintegrar a los actores al curso de formación No. 122, como lo había dispuesto la primigenia Resolución No. 066/07, sin embargo, debe señalar la Sala, que esta situación no conlleva ninguna consecuencia procesal, habida cuenta que una y otra son competencia de esta Corporación por tratarse de un asunto sin cuantía proferido por una autoridad del orden nacional (art. 128 #2 del C.C.A)1, como es el Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-; además, que se agotó vía gubernativa, el procedimiento es el mismo, las pruebas fueron allegadas con la demanda y en general se cumplió con la ritualidad del proceso ordinario que corresponde a las dos acciones. Ahora, si bien las pretensiones arrojan la claridad anunciada, dado el contenido de los actos considera la Sala importante analizarlos a la luz de la teoría de los móviles y finalidades. La Sala Plena2 de esta Corporación, en sentencia del 4 de marzo de 2003, reiteró la teoría de los motivos y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado desde

1961, con la providencia del doctor Carlos Gustavo Arrieta, en donde básicamente se expuso, que es la finalidad el motivo determinante para identificar y calificar la viabilidad jurídica de la acción. La teoría citada ha dispuesto sobre la procedencia de los actos particulares en relación con la acción de nulidad, que deben estar expresamente señalados en la ley y que solo es pertinente si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y además si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo. Se dijo también3 que procede la acción de nulidad contra actos de contenido particular, cuando se encuentre de por medio la protección de un interés colectivo o comunitario. “…Estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e 1 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia”. 2 Consejo de Estado, Sala Plena. Expediente IJ -030 M.P. Manuel Santiago Urueta

3 Sentencia de octubre 29 de 1986, Expediente S 404. M.P. Daniel Suárez Hernández importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos…” De otro lado, debe precisarse que aunque la acción de nulidad procede sin duda frente al acto general, cuando este implique restablecimiento automático, el particular, debe demandarlo para obtener esos efectos, dentro de los cuatro meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento. En el caso puntual, los actos controvertidos son de carácter particular y concreto, en la medida en que su contenido esta referido a la exclusión de 29 estudiantes, entre ellos los accionantes, del curso de formación de Varones No. 122 por sobrepasar la edad exigida para el cargo de Dragoneante código 5260 grado 11 en el INPEC (25 años al momento de la posesión). Sobre la Resolución inicial136 del 16 de noviembre de 2007se agotó vía gubernativa - que fue resuelta por la Resolución No. 14492 del 27 de diciembre del mismo año confirmando la decisión, lo cual indica, que dada su naturaleza no se encuentra inmersa dentro de las excepciones contempladas por la jurisprudencia y las enlistadas por la ley para que se avoque el conocimiento de las mismas a través de la acción objetiva de simple nulidad. Claro el panorama, entra la Sala a estudiar las excepciones propuestas por la entidad demandada, en particular la de caducidad de la acción porque de

prosperar esta, exime al juez del estudio de las demás excepciones y del análisis de fondo. Caducidad de la acción La entidad sustenta su propuesta argumentando que la actora impetró la acción de nulidad y restablecimiento, sin tener en cuenta que se encontraba vencido el término en razón a lo dispuesto en el artículo 136-2 del C.C.A. Esta Sala anuncia su prosperidad con base en las siguientes razones:  La Resolución 14492 de 27 de diciembre de 2007, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la resolución No. 136 de 16 de noviembre del mismo año, que agotó la vía gubernativa, fue notificada personalmente a cada uno de ellos el 8 de enero de 2008 (fls. 17, 18 y 19).  La demanda fue radicada el 29 de septiembre de 2008 (fl. 30vlto)  El artículo 136 del C.C.A. numeral segundo, indica que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho caducan al término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la “publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.  El plazo máximo para la presentación de la demanda era el 9 de mayo de 2008, por ende, al radicarla el 29 de septiembre, la acción ya había caducado. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLÁRASE probada la excepción de CADUCIDAD de la acción de nulidad y

restablecimiento propuesta dentro del proceso adelantado por Akcel Arbey Galíndez Samboni, Adrián José Quiñones Benavides y Adrián Fernando Largo, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y en consecuencia: DECLARASE INHIBIDO para conocer las pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO