CE-11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08)-2012

CIRCULARES ADMINISTRATIVAS - Carácter jurídico / CIRCULARES - Si producen efectos jurídicos frente a los administrados son susceptibles de ser demandadas / CIRCULAR - Es acto administrativo si produce efectos jurídicos / CIRCULAR - Naturaleza jurídica. Reiteración jurisprudencial Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial. Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. Conforme a lo señalado, se parte de la premisa de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en

consecuencia, de vincular a los administrados. No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. MINISTERIOS - Funciones / MINISTERIO - No puede jurídicamente mediante acto administrativo fijar condiciones o requisitos diferentes a los señalados en la constitución política o la ley / FACULTAD REGLAMENTARIA - Función exclusiva del presidente de la republica De la lectura y análisis hecha por la Sala a las funciones, tanto en la Ley 489 de 1998 así como en las de creación de los Ministerios firmantes de la Circular, al igual que de los decretos enunciados, se puede deducir que les corresponde como objetivo primordial, la fijación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de su compromiso misional tanto de rango constitucional como legal; ejercer el control y vigilancia de la actividad propia de su ministerio; preparar los proyectos de ley, decretos y resoluciones que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que correspondan al Presidente de la República y expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular, necesarios para la ejecución de sus funciones sin que se pueda afirmar que entre ellas se encuentran las señaladas en la Circular

demandada. No le es dable jurídicamente al Ministerio por vía de acto administrativo, fijar condiciones o requisitos diferentes a los señalados en la Constitución Política y la ley o en las normas reglamentarias, porque sería de tal gravedad que vulneraría el régimen normativo vigente y que es exclusivo de ser desarrollado por normas superiores, como en efecto se encuentra plasmado en nuestra legislación.

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Sección. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Seguridad social / PENSION - Régimen de prima media y ahorro individual / REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - Fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido al igual de la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - No exige al afiliado una edad especifica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUALRequiere un capital mínimo que permita obtener una pensión de 110 por ciento del salario mínimo legal mensual vigente Al respecto vale señalar que el Sistema General de Pensiones, como desarrollo del derecho constitucional a la seguridad social (artículo 48), tuvo una gran innovación a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, quedando establecidos unos mecanismos o regímenes para el manejo financiero de los recursos que se obtienen a través de las cotizaciones con destino al pago de las diferentes clases de pensiones. Los requisitos para obtener tal prestación conforme con la Ley 100 de 1993, son distintos en el Régimen de Prima Media así como en el Régimen de

Ahorro Individual. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores junto con sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, al igual que la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago de cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y, a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y, a partir del 1º de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015. En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión

mensual equivalente por lo menos al 110o/o del salario mínimo legal mensual vigente. El monto de la pensión es variable y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante.

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Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003

PENSION DE VEJEZ - Aportes voluntarios / APORTES VOLUNTARIOSPrincipio de solidaridad / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Sistema de seguridad social / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE QUIEN TIENE STATUS DE PENSIONADO - Cesa la obligación aunque permanezca vinculado laboral o contractualmente. Son procedentes los aportes voluntarios Del tenor literal del artículo 4º de la Ley 797 de 2003 se desprende una regla clara que permite regular la situación en el evento de que a pesar de que el afiliado haya reunido los requisitos que le permitan acceder a la pensión, siga vinculado laboralmente o contractualmente por prestación de servicios. En este caso cesa la obligación de cotizar al sistema, pero el inciso tercero de la norma le permite seguir haciendo aportes voluntarios, lo que a juicio de la Corte se predica tanto del régimen pensional de prima media como del sistema de ahorro individual,

diferenciándose que en el régimen de prima media dichos aportes no incrementarían el monto de la pensión más allá del porcentaje máximo fijado en la ley. En ese caso, los aportes voluntarios del trabajador que sigue vinculado laboralmente obligarían consecuentemente al empleador a efectuar los aportes correspondientes al sistema pensional. Agregó la Corte que la norma demandada no introduce una limitación excesiva e injustificada al desarrollo del principio de solidaridad. En efecto, la extinción de la obligación de cotizar al sistema, presupone, precisamente que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley y, por tanto, ha cumplido con los deberes solidarios que el sistema le impone, pasando de esta manera de aportante a beneficiario; diferente sería la situación presentada sí la extinción de la obligación de cotizar al sistema ocurriera por razones no justificadas, antes del tiempo exigido para acceder a la pensión, o en virtud de hechos ajenos a la configuración misma del sistema. Consagra, además, el artículo 4 de la Ley 797, la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aún cuando hayan reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.

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Sección. CIRCULAR - Procedimientos y mecanismos que tuvieran relación directa con la ejecución y cumplimiento de las actividades propias de cada ministerio / CIRCULAR - Extralimitación de la facultad legal y reglamentaria En cuanto a la expedición de Circulares por parte de los Ministerios, estas sólo podrían referirse a procedimientos y mecanismos que tuvieran relación directa con la ejecución y cumplimiento de las actividades propias de cada Ministerio, pero no así de “dar instrucciones a los operadores jurídicos que aplican las normas del Sistema General de Pensiones”, que pudieran modificar o variar la consagración legal sobre temas exclusivos de la norma superior, o dar alcances diferentes al contenido y aplicación de las normas vigentes, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, tema ya definido por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; por eso y en criterio de esta Sala, al expedirse la Circular 0001 de 2005 se extralimitó la facultad legal y reglamentaria que le compete a los Ministros, es por ello que está llamada a ser declarada nula, como en efecto se hará. Le corresponde, por mandato legal a los Ministerios, velar por la aplicación y cumplimiento de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social, impartir directrices y fijar las políticas públicas que permitan el logro de los fines esenciales del Estado en el tema exclusivo de su misión institucional, y no modificar lo consagrado legalmente, como sucedió en el caso en comento, al expedirse la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y

de la Protección Social que, en criterio de esta Sala, viola lo consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al señalar que el empleador debía continuar efectuando las cotizaciones cuando el trabajador decida no pensionarse, aunque haya cumplido los requisitos para hacerlo anticipadamente o reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando la norma legal señaló que la obligación de cotizar cesaba en el momento en que el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensionara por invalidez o anticipadamente.

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Sección.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR CONJUNTA 0001 DE 2005 MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIALNUMERAL 3 (Anulada) / CIRCULAR CONJUNTA 0001 DE 2005 MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIALNUMERAL 4 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08)

Actor: JORGE OCTAVIO ROZO VALENZUELA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Procede la Sala a proferir sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por el señor Jorge Octavio Rozo Valenzuela, mediante la cual solicitó la nulidad de los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 0001 de 2005, suscrita por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Protección Social. LA DEMANDA JORGE OCTAVIO ROZO VALENZUELA, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó: a) Declarar la nulidad de los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 0001 de 24 de enero de 2005, suscrita por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, “sobre el alcance de los artículos 17 y 33 (parágrafo) 3 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4º y 9º de la Ley 797 de 2003”. b) Decretar la suspensión provisional de los numerales 3 y 4 “de las peticiones anteriores, por ser manifiestamente violatorios de normas superiores”. c) Ordenar dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto por el artículo 176 del C.C.A. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Ley 100 de 1993, los artículos 17 y 33 (parágrafo 3), modificados por los artículos 4º y 9º (parágrafo 3) de la Ley 797 de 2003. Fundamentó la inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos impugnados,

considerando que: (i) Los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 0001 de 2005, suscrita por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, se prestan a confusiones entre los regímenes del Sistema General de Pensiones, al no precisar si lo allí establecido es predicable al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o a ambos. Al respecto, agregó el accionante: “Esta demanda está dirigida a demostrar que los numerales 3 y 4 demandados violan normas superiores cuando se refieren al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. (ii) El numeral 3 demandado, obliga al empleador a continuar efectuando las cotizaciones para la pensión de vejez del trabajador, con posterioridad al momento en que cumplió los requisitos para pensionarse, violando el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, pues esta última disposición expresamente prevé que “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez anticipadamente.”. De esta manera, el Gobierno excedió su facultad reglamentaria al crear requisitos adicionales a los establecidos por la Ley, para el régimen de Prima Media con Prestación Definida, en tanto precisa que el empleador deberá “continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema”. Además, en este régimen no existe la

pensión mínima de vejez, ni la posibilidad de pensionarse anticipadamente y, por lo tanto, el numeral acusado no sería aplicable a los empleadores cuyos trabajadores se pensionan con el referido régimen. “De otra parte, el numeral 3 demandado desconoce que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 20031, que obliga al trabajador del sector privado o del sector público a solicitar la pensión cuando cumpla los requisitos establecidos en la Ley para obtenerla y autoriza al empleador, en el caso que aquel no solicite la pensión, a hacerlo en nombre del trabajador. De tal manera que si el trabajador y/o el empleador están facultados para solicitar ante el organismo competente la pensión de vejez a que tiene derecho el trabajador, el numeral 3 demandado no puede desautorizar lo ordenado por 1 Ley 797 de 2003. Artículo 9.- El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, quedará así: “Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) “Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos 30 días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos

establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”. la ley, en relación a la obligatoriedad de retirar al trabajador de su sitio de trabajo y del sistema de pensiones a que pertenece.”. (iii) A su turno, el numeral 4 demandado dispone que el trabajador que hubiere cumplido los requisitos para el reconocimiento de la pensión mínima de vejez puede acceder a dicha prestación o seguir trabajando y, en este último evento, deberá seguir cotizando durante la vigencia del vínculo laboral, con el objetivo de incrementar el monto de la pensión; sin embargo, esta previsión desconoce que en el sistema de Prima Media con Prestación Definida no es posible incrementar el monto de la pensión, pues si bien es cierto que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 permitía incrementar el porcentaje de la pensión hasta el 85% del ingreso base de liquidación, también lo es que esta norma fue modificada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. Además, “cuando el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, establece la obligación tanto para el trabajador como para el empleador de dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria una vez aquel haya cumplido los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es posible “incrementar el monto de la pensión.” Asimismo, lo dispuesto en la última parte del numeral 4 acusado, en el sentido de

que el empleador tiene la facultad de terminar la relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, es contradictorio con lo dispuesto en el inicio de este mismo numeral que le permite al trabajador, que reúne los requisitos pensionales, pensionarse o seguir trabajando, en el evento que se trate de empleados afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Igualmente, se quebranta el ordenamiento superior “al permitir que el trabajador se pensione o siga trabajando y en este último evento, continúe cotizando, a pesar que la ley recientemente citada es imperativa al precisar que “la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”. Finalmente, viola el inciso final del último artículo citado de la Ley 797 de 2003 en razón a que en el régimen de prima media con prestación definida esta Ley suprimió los aportes voluntarios a que este inciso final ser refiere2.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones del demandante indicando que en el acto demandado se dieron instrucciones a los operadores jurídicos que aplican las normas del Sistema General de Pensiones, los cuales “no hacen más que acoger los criterios ya incorporados en ley, los reglamentos y la jurisprudencia vigentes.”. (fls. 62-76): Que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debía relevarse de decidir

sobre la legalidad de la Circular acusada, toda vez que ésta no es una expresión de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos y, por la tanto, no es un acto administrativo. Además, indicó que fue expedida dentro del marco de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en consideración a que las cotizaciones en materia de seguridad social son el insumo económico que permite atender todas las exigencias del sistema de pensiones; por ello, si como consecuencia de una interpretación errónea o defectuosa, se declara la nulidad de los numerales demandados, se generaría un grave daño fiscal con efectos 2 Ley 797 de 2003. Artículo 4. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. “(…) “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes” negativos, especialmente para el régimen de Prima Media con Prestación Definida y al Fondo de Solidaridad Pensional que concierne a los dos regímenes. De de acuerdo con el Decreto No. 246 de 2004, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estaba facultado para expedir la Circular acusada, toda vez que una de sus funciones consiste en participar como parte del Gobierno en la regulación del sistema de seguridad social integral. Igualmente, tiene la potestad de emitir conceptos sobre la aplicación de las normas relacionadas con los temas

de seguridad social que tengan efectos económicos y fiscales. En principio, podría afirmarse que existe divergencia entre la Circular acusada y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, al estudiar integralmente la norma referida se observa que tal contrariedad no existe, tal como pasará a explicarse: a) De acuerdo con su ubicación dentro del texto de la Ley 100 de 1993, se concluye que el mismo concierne a todo el Régimen de Seguridad Social y, por lo tanto, es una regla que debe aplicarse con carácter general al sistema de pensiones, “al margen del régimen de que se trate.” b) El artículo 17 en cita, es el primero del Capítulo III del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual regula las “Cotizaciones al Sistema General de Pensiones”, situación que refuerza su importancia en el marco de las pensiones. c) El mencionado artículo fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que en lo fundamental y de acuerdo con la reforma, no cambió la estructura de la norma, pues establecía la obligación de efectuar cotizaciones mientras se encontrara vigente el vínculo laboral, sin importar que en el interregno el trabajador adquiera el status pensional. Es decir, era el hecho de tener una relación laboral reglamentaria, el factor que denotaba la obligación y el carácter de cotizante obligatorio. La “redacción de la norma es concluyente en no hacer distingo alguno respecto del hecho que es el trabajo en sí mismo, el origen último de la obligación”. d) Empero, esta norma en su inciso segundo pareciera variar la obligación de cotizar para quienes reúnan los requisitos para acceder a la pensión

mínima de vejez o a la pensión por invalidez o que se pensionen anticipadamente, pues en estos casos precisó que la obligación de cotizar “cesa”, salvo cuando se trata de la pensión de vejez del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuando reúna los requisitos de hecho para acceder a ella, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decidan continuar efectuando los afiliados o empleadores. Sin embargo, es preciso indicar que: “Llama la atención el hecho que el legislador original de la Ley 100 de 1993 al referirse al momento en que culmina la obligación de pagar cotizaciones al sistema, emplee un expresión como “cesar” que no es ciertamente la que de forma categórica emplea el lenguaje de las obligaciones para referir el fenómeno respectivo en que expira la misma, que es el de “Terminación” de la obligación. La expresión “cesar” no parece ser causal y el tono de relatividad que ésta conlleva, muestra cierto estado de latencia que puede ser compatible con el hecho que la obligación tenga pausa para la pensión mínima de vejez del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la pensión de invalidez prevista en los dos regímenes y la pensión anticipada del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, obligación que puede activarse cuando, pese a tener derecho a ésas pensiones, no se promueve el paso a pensionado y por el contrario se sostiene el vínculo laboral, caso en el cual estamos de vuelta en la categoría de los cotizantes obligatorios. El sistema de pensiones se nutre de las cotizaciones por consiguiente el legislador optó

por atarlas al fenómeno del vínculo laboral, tal y como viene de verse del estudio del original artículo 17 de la Ley 100 de 1993.”. En materia de seguridad social, la solidaridad cobra especial importancia, pues el sistema se edifica sobre dicho principio, lo cual justifica la imposición de “sacrificios de toda índole”. Así, mediante el régimen de Prima Media con Prestación Definida se busca modificar la distribución de ingresos producidos, en orden a favorecer a las personas que durante su carrera laboral percibieron salarios bajos. El actor afirma que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “obliga” al empleador a retirar del servicio al trabajador que ha cumplido los requisitos legales para pensionarse y, por lo tanto, la circular acusada no podía apartarse de dicha previsión legal. Sin embargo, la citada disposición no le impone una obligación al empleador de disponer el retiro del servicio cuando se presenta la situación anotada, sino que establece una “prerrogativa” a su favor para dar por terminado el vínculo laboral; siendo ello así, carecen de fundamento las causales de nulidad invocadas por el demandante, pues desde un principio hace una interpretación errónea de la norma superior que en su sentir ha sido quebrantada. (vi) En caso de acoger las pretensiones del demandante, “se presentaría el absurdo de un servidor público en ejecución de una relación laboral o legal y reglamentaria, que entre los 55 y 65 años - para el caso del régimen de transición - continúa trabajando 10 años más sin cotizar al Sistema General de Pensiones, en detrimento no sólo del principio de solidaridad sino también de la posibilidad de

optar por una modalidad de pensión de mayor monto. Lo propio cabe predicar de los independientes y de quienes tienen un vínculo laboral de raigambre privado.”. Asimismo, sería inviable el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes de quienes cumplen requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero que siguen laborando sin cotizar al sistema, pues el otorgamiento de estas prestaciones presupone una fidelidad al sistema y el pago de las correspondientes cotizaciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando que el principio de la sostenibilidad fiscal constituye una herramienta que debe auxiliar las decisiones judiciales que recaigan, entre otros aspectos, sobre derechos o servicios públicos (fls. 129 a 140). A folio 100, la entidad demandada solicita la suspensión del proceso hasta tanto no se dicte fallo de constitucionalidad de los apartes demandados del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 dentro del proceso D-7920, por ante la Corte Constitucional. Dicha solicitud fue negada por auto de 14 de diciembre de 2010 (fl. 116) por cuanto la misma no cumplía los requisitos establecidos en los artículos 170 y 171 del C.P.C., aplicables por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando declarar la nulidad de los apartes acusados de los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta 1 de 2005, expedida por los Ministros de Hacienda y Crédito

Público y de Protección social, con fundamento en los siguientes argumentos (fls.141-147): Consideró que la Circular Conjunta parcialmente acusada sí constituye un verdadero acto administrativo en tanto fija la interpretación de normas legales para efectos de su correcta aplicación y tiene carácter vinculante respecto de sus destinatarios. Ahora bien, de acuerdo con la división de las Ramas del Poder público, es posible afirmar que “a los Ministerios no les corresponde precisar ni fijar el sentido de las leyes, pues esta tarea puede realizarla, con autoridad, la instancia encargada de hacerlas y, mediante la resolución de conflictos, lo hace la rama jurisdiccional al decir el derecho en cada caso, pues al administrar justicia se va fijando el sentido de la ley.”. De otro lado, la Rama Ejecutiva debe llevar a la realidad los mandatos abstractos de la Ley, sin exceder su contenido, lo cual se realiza a través del ejercicio de la potestad reglamentaria que se encuentra radicada en cabeza del Presidente de la República y el Ministro o el Director del Departamento Administrativo correspondiente a la materia que ha de ser reglamentada. Bajo estos parámetros, se observa que los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social al expedir el acto demandado, excedieron su ámbito de competencias y, posiblemente, invadieron el campo de acción de otras autoridades. Ello es así, porque los mencionados funcionarios no gozan de potestad reglamentaria, “pu