CE-11001-03-25-000-2008-00126-00(2740-08)-2011

COMPETENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO RESPECTO DE LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS - Análisis de legalidad de los actos proferidos / JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO - De manera restrictiva / ANALISIS DE LEGALIDAD – De los derechos de rango constitucional La Corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que en materia disciplinaria, la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia. Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en

cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros. BANCO AGRARIO DE COLOMBIA - Naturaleza Jurídica / CATEGORIA DE LOS FUNCIONARIOS DE EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA - Trabajadores oficiales y empleados públicos / TRABAJADORES OFICIALES Y EMPLEADOS PUBLICOS - Quienes desarrollan su labor en empresas de economía mixta / TRABAJADORES OFICIALES - Tienen categoría de servidores públicos / POTESTAD DISCIPLINARIA - Sobre los servidores públicos / SUJETOS DISCIPLINABLES CONFORME AL CODIGO DISCIPLINARIO UNICO - Los empleados oficiales de las sociedades de economía mixta El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. es una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia; sociedad en la cual el Estado colombiano es titular de quince millones novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y siete (15.999.997) acciones de las diez y seis millones (16.000.000) de acciones que conforman el capital social, lo que significa, que su participación corresponde al 99.99998125%, conforme a la certificación expedida por el Secretario General del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. fechada el 24 de junio de 2009. Dentro del mismo concepto, el

Decreto 3135 de 1968 artículo 5 inciso 2 estableció dos categorías de funcionarios: Trabajadores Oficiales, vinculados por contrato de trabajo y empleados públicos, vinculados por una relación legal y reglamentaria. También dispuso, que en los estatutos de la entidad se precisarían que actividades de dirección o confianza deben ser desarrolladas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esto significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la Administración y la aludida persona. Por ello la Corte Constitucional ya había señalado que el “régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos, que lo son, de acuerdo al artículo 123 de la Constitución, los miembros, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En ambos contratos en la cláusula décima primera, se les obliga a suscribir un acta especial de compromiso que los conmina a cumplir con el Código de Conducta, el Manual para la Prevención del Lavado de Activos del Banco, así como se les hace saber que están sujetos a la Ley 200 de 1995 -Código Disciplinario Únicoy a la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrupción-, manuales y procedimientos y

reglamentaciones internas y externas que rijan al Banco Agrario de Colombia S.A., que se considera parte integrante del contrato. Así mismo, en la cláusula décima tercera, manifiestan que conocen los Estatutos del Banco. Los empleados oficiales de las sociedades de economía mixta que se gobiernan por el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por tener un capital público igual o superior al 90%, son sujetos disciplinables conforme al C.D.U, no sin antes advertir que el articulo 85 de la Ley 489 de 1998, citado por el actor para solventar la nulidad, hace referencia al derecho privado en lo que toca al desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, por ende, el cargo soportado en la incompetencia de la entidad para adelantar y fallar el proceso disciplinario, es improcedente. INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN EL PROCESO DISCIPLINARIO - Se requiere a través de una prueba técnica / PRUEBA TECNICA - Para demostrar el injustificado incremento patrimonialINCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO - No probado / FALTA DE PRUEBA - conlleva a proferir una sanción diferente / FALTA GRAVISIMA - No demostrada / FALSA MOTIVACION - Por ausencia de prueba El incremento patrimonial injustificado puede demostrarse en el proceso disciplinario utilizando varios medios, verbi gratia a través de una prueba técnicaque es fundamental en el enriquecimiento ilícito, porque es un delito de resultado-, un peritazgo, un informe contable, o cualquier otra prueba que demuestre el aumento injustificado del capital, en fin, el investigador tiene libertad de prueba

para demostrar la causal, siempre y cuando ella reúna los requisitos de contradicción y los demás presupuestos de la misma, como son la conducencia, pertinencia y utilidad. Precisamente esa prueba es la que se echa de menos en el sub lite. No se demostró ese quantum patrimonial incrementado e injustificado, sino que las probanzas a que se hizo referencia en este aserto demostraron tal incremento por deducción y conjetura. Esto es, que aplicaron un silogismo a partir de unos presupuestos que en su concepto determinaron la tipicidad de la falta. Lo planteado por el Control interno disciplinario se resume, en que al asignarse un presupuesto para el cobro de cartera vencida a través de un programa llamado “Brigada de Directores” para la Regional de San José del Guaviare que debía ser manejado por los disciplinados, éste se consumió sin que la prestación del servicio que recayó en cabeza del señor José Orlando Pinilla, se hubiera prestado idóneamente, esto es, que el servicio fue ocasional -según los testimonios de los empleados de la regional-, no se pactó el valor de la hora sino un costo global, no habían cuentas de cobro, ni controles sobre el uso vehicular y por el contrario, si se autorizaron dichos sumas a favor de un proveedor; es decir, en palabras del operador disciplinario, se permitió que un tercero dispusiera de dineros públicos sin que se diera cabal cumplimiento a la contraprestación y sin que nada justificase tal actitud. Este análisis deductivo y presuntivo realizado en las decisiones disciplinarias del ente empleador, puede dar lugar a una sanción por incumplimiento de los deberes o por haber incurrido en una prohibición, pero

jamás aterrizar en la falta gravísima que les fue enrostrada, o por lo menos no como fue planteada por el operador disciplinario, en donde aplicó un nexo de causalidad entre los hechos y el incumplimiento de las funciones de los servidores, para concluir que se dio un incremento injustificado en el patrimonio de un tercero -proveedor de servicios-. Lo anterior evidencia la causal de nulidad de falsa motivación, al sustentarse la decisión disciplinaria en una causal que adolece de sustento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00126-00(2740-08)

Actor: GUILLERMO DEL CARMEN GOMEZ Y OTRO Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. - BANAGRARIO Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia formulada por GUILLERMO DEL CARMEN GÓMEZ BERMÚDEZ Y

LUÍS ARGEMIRO GARCÍA COTRINO contra el BANCO AGRARIO DE

COLOMBIA S.A. BANAGRARIO.

ANTECEDENTES 1.- Los actores, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron demanda contra BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. BANAGRARIO, para que se declare la nulidad

de los actos administrativos de fecha 9 de mayo y 4 de septiembre de 2008, mediante los cuales, la Oficina de Control Interno Disciplinario, Coordinación Disciplinaria, y la Dirección General -Regional Bogotá- los sancionó en primera instancia con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por diez y once años y la confirmación de esa decisión, por la Presidencia de la entidad. A titulo de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene retirar y cancelar el antecedente disciplinario de la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y del Banco Agrario de Colombia S.A. Banagrario. Como hechos soporte de la acción señaló los siguientes: El señor Guillermo del Carmen Gómez Bermúdez suscribió contrato individual de trabajo a término fijo con el Banco Agrario de Colombia S.A, de ahora en adelante, BANAGRARIO, el 27 de enero de 2006, para desempeñar el cargo de Director de la Oficina de San José de Guaviare, Regional de Bogotá. A su vez el señor Luis Argemiro García Cotrino suscribió contrato individual de trabajo a término fijo, el 8 de agosto de 2000, por un período inicial de 6 meses con la misma entidad financiera, para desempeñar el cargo de Oficial Comercial de la Oficina del BANAGRARIO, de San José de Guaviare, perteneciente a la Regional de Bogotá. Mediante auto de fecha de 3 de enero de 2007, la Oficina de Control Disciplinario Interno, Coordinación Disciplinaria, Dirección General - Regional Bogotá-

BANAGRARIOdentro del proceso disciplinario No. 001-002-2007, abrió investigación disciplinaria en contra de los actores por pagar un cheque en un día no laborable y por supuestos manejos en el rubro del presupuesto “Brigadas Directores” para el señor Guillermo del Carmen Gómez; y por el presunto hecho de participar y/o tener conocimiento de los malos manejos del presupuesto de “Brigadas Directores”, para el caso del oficial comercial Luis Argemiro García Cotrino. Que el 10 de agosto de 2007, la Coordinación Disciplinaria del Banco Agrario de Colombia le formuló dentro del proceso citado, pliego de cargos a los demandantes por los hechos descritos en el numeral anterior imputándole a título de dolo al Director Gómez Bermúdez, la falta gravísima de que trata el inciso segundo del numeral 3, art. 48 de la Ley 734 de 2002, en concurso heterogéneo con la falta grave, descrita en el numeral 1 del articulo 34 de la referida ley, e igualmente imputándole a título de dolo la falta gravísima descrita en el numeral 3, artículo 48 del C.D.U. al oficial comercial y también demandante Luis Guillermo Garcia Cotrino. Que no obstante carecer de competencia para conocer y fallar por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Coordinación Disciplinaria, Dirección General -Regional Bogotá- del BANAGRARIO; calificar erróneamente los cargos y no probar como era su obligación el incremento patrimonial injustificado en cabeza de los disciplinados, directa o indirectamente a favor de estos, de un tercero o

probar que estos permitieron que otro lo hiciera, en fecha 9 de mayo de 2008, les profiere a los actores en primera instancia gubernativa, sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por 11 años y 10 años respectivamente, según el fallo, por encontrarlos responsables disciplinariamente. La decisión de primera instancia fue apelada por los sancionados y confirmada íntegramente por parte del señor Presidente del Banco Agrario, autoridad del orden nacional que expidió dicho acto en fecha de 04 de septiembre de 2008. Las decisiones impugnadas coartaron sus derechos fundamentales al trabajo y a contratar con el Estado, causándoles enormes perjuicios económicos y morales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró violadas las normas constitucionales contempladas en los artículos: 2, 6, 25, 26, 29, 122,123 y 125.

Legales: artículos 4,6,9,20 Libro III, Título I, artículos 52,53,55,56,74 y 75 de la Ley 734 de 2002, así como los artículos 142, 146, 147, 113 y 114 del mismo estatuto.

Artículos 4, numeral 2 del artículo 137, artículo 138, inciso 5 del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C).

Precedentes jurisprudenciales: Rad. # 1265-01 M.P. Ana Margarita Olaya y # 51806 Jaime Moreno García.

Propone como cargos: Falta de competencia de la entidad demandada para conocer y fallar el proceso disciplinario. Fundamentó este cargo, en que los sancionados no eran

sujetos disciplinables porque no tenían la calidad de servidores públicos, sino la de particulares ya que no ejercían funciones públicas. Que en el caso de que si lo fueran solo podría investigarlos directamente la Procuraduría General de la Nación o sus Delegadas, de conformidad con el artículo 25 y 53 de la Ley 734 de 2002. Por la misma razón, a los actores no se les podía imputar fallas disciplinarias consagradas específicamente para los servidores públicos. Por otro lado, el motivo de investigación y sanción fue el inadecuado manejo de recursos destinados a la Brigada de Directores, objeto exclusivo de la actividad comercial y bancaria propiamente dicha, lo que de ninguna manera involucra dineros públicos, es decir, no ejercían dicha actividad como función pública permanente que implique la manifestación de potestades inherentes al Estado, sino que es una actividad bancaria de derecho privado por orden legal. Por lo tanto, la responsabilidad se deriva de los contratos y de la ley contractual. Violación al principio de legalidad y debido proceso En primer lugar, consideró que hubo calificación errónea y ambigüedad en los cargos. Argumentó que en su condición de contratistas, no podían incurrir en la comisión de la falta grave consagrada en el numeral 1 del articulo 34 del C.D.U., ni en la gravísima, señalada en el numeral 3 del articulo 48, ya que estas faltas están previstas particularmente para los servidores públicos, condición que no ostentaban los accionantes. En caso de ser posible la sanción, las únicas faltas imputables serían las contempladas en el libro III, título I del CDU (ARTS. 55 y 56), lo que a su juicio

hace evidente la violación del debido proceso y la falsa motivación. Agregó también, que no se probó como era su obligación hacerlo, el incremento patrimonial injustificado de los disciplinados, directa o indirectamente a favor de estos o de un tercero, o que permitieron que otro lo hiciera. Finalmente, adujo que los actos acusados incurrieron en causal de nulidad por violación al derecho de contradicción y defensa al no resolver antes del fallo, las nulidades propuestas en virtud de lo señalado en los artículos 113 y 146 de la Ley 734 de 2002. ( fls. -27 cdno ppal) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que los actos cuestionados fueron expedidos con respeto por el debido proceso, derecho de audiencia, defensa y contradicción. Respecto de la incompetencia de la entidad para adelantar y fallar la investigación disciplinaria contra los demandantes, sostuvo que al ser el Estado propietario del 99.9% de las acciones que conforman el capital social de BANAGRARIO, la Oficina de Control Interno Disciplinario, si es competente para conocer y fallar la investigación disciplinaria adelantada contra los demandantes en virtud de lo consagrado en el artículo 97 de la ley 489 de 1998. Informó además, que el Decreto 1619 de 2 de agosto de 2002, estableció en el artículo 2 que a excepción del Presidente y del Jefe de Control Interno, los demás trabajadores del Banco Agrario tienen la calidad de trabajadores oficiales, por ende, no son particulares que ejercen funciones públicas. Está probado que suscribieron

contratos individuales de trabajo y por tal razón, las personas naturales que trabajan en esa entidad, son empleados públicos o trabajadores oficiales, clasificaciones que pertenecen al género de los servidores públicos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002. Así mismo afirma, que el BANAGRARIO, es titular de la acción disciplinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del C.D.U. En lo referente al segundo cargo, esto es, la irregularidad en el pliego de cargos, manifestó que en dicha pieza procesal se concretó la naturaleza de la falta cometida por los disciplinados (graves y gravísimas), el título de imputación (dolo), conforme a lo estipulado en los artículos 34 y 48 del C.D.U. Sobre el incremento patrimonial injustificado, afirmó, que en la investigación disciplinaria si fue demostrado tal aspecto, por cuanto los investigados no lograron desvirtuar que existió relación de causalidad entre los pagos al proveedor Orlando Pinilla y el servicio de transporte prestado por éste que no fue utilizado sino en ocasiones aisladas pues usaban sus propios vehículos para adelantar las gestiones inherentes al cobro de cartera vencida; que las cuentas de cobro presentadas por el proveedor no se encontraban debidamente soportadas para justificar el gasto; que no se ejerció el control sobre la prestación del servicio para que el Director expidiera el certificado de prestación de mismo a satisfacción y finalmente que el señor Orlando Pinilla quemó los soportes de las facturas, lo cual demuestra un enriquecimiento patrimonial injustificado. Finalmente, afirma que la investigación disciplinaria adelantada contra los accionantes no vulneró el derecho de defensa porque fueron estudiados los

argumentos expuestos en las dos instancias; como también lo fueron las peticiones de nulidad. ALEGATOS De los demandantes Reitera los argumentos de la demanda. Respecto del régimen jurídico de los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, considera que debe aplicarse el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que señala sin equívocos que se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. De la demandada Hace un recuento de los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria, para continuar con las causales de nulidad invocadas controvirtiendo una a una, y así reiterar su petición de negar las pretensiones de la demanda. Concepto del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, solicita denegar las pretensiones de la demanda. Considera, que los actores son sujetos disciplinables porque dada su calidad de servidores públicos no resulta posible que se les aplicara el régimen de los particulares, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de los Estatutos del Banco. En lo que hace referencia a que no se probó el incremento patrimonial, manifiestó que los disciplinados no lograron demostrar la razón por la que pagaron en hora y día no hábil el cheque por el alquiler de unas motos. Además, que en el proceso se encuentra acreditado con pruebas testimoniales y documentales, que no existió relación de causalidad entre los pagos al proveedor José Orlando Pinilla y el servicio de transporte presuntamente prestado por éste. En general concluyó, que los cargos no fueron desvirtuados. Trámite procesal

Mediante providencia de 12 de marzo de 2009 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada (folio 31-33); posteriormente, por auto de 23 de abril del mismo año se resolvió el recurso de reposición propuesto contra el auto que negó la suspensión provisional, confirmando lo resuelto. El 30 de septiembre de 2009, se abrió a pruebas el proceso (folio 69), para luego con auto del 29 de octubre de 2010, correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones por escrito, actuación procesal de la cual hicieron uso las partes como ya se reseño. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado1, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta a los señores Guillermo Gómez Bermúdez y Luis Argemiro García Cotrino, por el Banco Agrario S.A., consistente en la destitución del cargo de Director de la Oficina de San José de Guaviare -Regional Bogotá- y Oficial Comercial de la Oficina de San José del Guaviare, respectivamente, y una inhabilidad general de diez (11) y once (10) años, respectivamente, que no implica cuantía, en la medida en que solicitan la cancelación de los antecedentes disciplinarios existentes tanto en el BANAGRARIO como en la Procuraduría General de la Nación.

Actos demandados: Son los contenidos en las decisiones administrativas sancionatorias de primera y

segunda instancia proferidas el 9 de mayo y 4 de septiembre de 2008, respectivamente, por la Oficina de Control Interno, Coordinación Disciplinaria, Dirección General -Regional Bogotá- del Banco Agrario de Colombia S.A y el Presidente de la misma entidad, que decidieron imponer a Guillermo del Carmen Gómez Bermúdez y Luis Argemiro García Cotrino, sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por 11 y 10 años respectivamente. Problema jurídico Consiste en definir si la sanción disciplinaria de que fueron objeto los señores Guillermo Gómez Bermúdez y Luis Argemiro García Cotrino, se ajustó al ordenamiento jurídico. Previo a resolver los cargos, la Sala recordará la competencia del juez administrativo en materia disciplinaria. Competencia del juez administrativo en la acción de nulidad y restablecimiento respecto de los procesos disciplinarios 1 La Sección Segunda, en auto del 12 de octubre de 2006, expediente No.0799-06, Radicación:110010322400020050033300, Actor: EDUARDO DE JESÚS VEGA L., Consejero Ponente Dr.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

La Corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que en materia disciplinaria2, la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y

constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia. Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa3. También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros. En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente. Desde esta perspectiva la Sala analizará los cargos conforme fueron propuestos:

2 Entre otros, Rad # 2274-08; 0032-2010 M.P. Gustavo E. Gómez A; 0083-2010, 2429-08 M.P. Víctor Hernando Alvarado. 3 Rad No. 1384-06 M.P. Víctor Hernando Alvarado.

1. Incompetencia del Banco Agrario para sancionar disciplinariamente a los actores.

Soportado en que los señores Guillermo Gómez Bermúdez y Luis Argemiro García Cotrino, no tenían la calidad de servidores públicos, sino la de particulares porque no ejercían funciones públicas. Que en caso de que fueran disciplinables solamente los podía investigar la Procuraduría General de la Nación o sus Delegadas, de conformidad con el artículo 25 y 53 de la Ley 734 de 2002. Por la misma razón, a sus representados no se les podían imputar fallas disciplinarias consagradas específicamente para los servidores públicos. Para resolver este cargo se revisará la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia, para definir la de sus empleados y determinar así la competencia de la entidad financiera para investigar y sancionar a sus servidores. Naturaleza jurídica del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. es una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia; sociedad en la cual el Estado colombiano es titular de quince millones novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y siete (15.999.997) acciones de las diez y seis millones

(16.000.000) de acciones que conforman el capital social, lo que significa, que su participación corresponde al 99.99998125%, conforme a la certificación expedida por el Secretario General del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. fechada el 24 de junio de 2009 (Folios 50, 51, 51 vuelto, 52 y 52 vuelto del cuaderno principal). A partir de la vigencia del Decreto 130 de 1976 hasta llegar a la Ley 489 de 1998, las Sociedades de Economía Mixta que tuvieran un aporte social igual o superior al 90%, se dispuso que estos entes se sujetarían a las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. El artículo 30 del Decreto 130 de 1976 estableció que: "Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuera igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado" y el artículo 50 del Decreto 3135 de 1968 consagra que los servidores que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y por lo tanto a las sociedades de economía mixta con aporte estatal igualo superior al noventa por ciento (90%) en la conformación de su capital social, tienen la calidad de trabajadores oficiales”. A su vez la Ley 489 de 1998 en el parágrafo único del artículo 97 dispuso: "Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales

y comerciales del estado. " Dentro del mismo concepto, el Decreto 3135 de 1968 artículo 5 inciso 24 estableció dos categorías de funcionarios: Trabajadores Oficiales, vinculados por contrato de trabajo y empleados públicos, vinculados por una relación legal y reglamentaria. También dispuso, que en los estatutos de la entidad se precisarían que actividades de dirección o confianza deben ser desarrolladas por personas que tengan la calidad de empleados públicos5. Esta Sección6 y reiteradamente la Corte Suprema de Justicia han sostenido, que por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales7 En aplicación a las normas citadas, el Decreto 3684 de 2006 vigente para la época de los hechos demandados, estableció que la planta de personal del Banco Agrario sería la dispuesta en el Decreto 1619 de 2002 y adicionó respecto de los trabajadores oficiales el artículo 2: ARTICULO SEGUNDO. Ampliase en noventa y uno (91) el número de trabajadores oficiales al servicio del Banco Agrario de Colombia S.A., el cual comprenderá hasta un número total de cuatro mil doscientos trece (4.213) El Decreto 1619 de 2002 sobre lo pertinente señaló: 4 C-283-02 se declaró exequible la expresión "Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales”, contenida en el inciso

segundo del artículo 5° del Decreto-ley 3135 de 19