CE-11001-03-25-000-2008-00129-00(2745-08)-2010

REGISTRO DE MODIFICACION DE ESTATUTOS DE AGREMIACION DE PENSIONADOS – Inclusión de no pensionados. Improcedencia En la modificación de estatutos aprobada por el Ministerio de Protección Social, como lo anotó el Ministerio Público, en los artículos 2º y 10, consagró, expresamente que la asociación ANPISS está conformada, además de los pensionados, “por quienes voluntariamente se afilien a ella […]” “y siempre y cuando esté inscrito en el Sistema de Seguridad Social Integral. En criterio de la Sala, la autonomía de la voluntad que gobierna esta clase de asociaciones les permitía reformar sus estatutos, pero el hecho de aceptar otra clase de afiliados, diferentes a los pensionados, implicó una modificación sustancial de la naturaleza de agremiación, lo que impedía su registro por parte del Ministerio de la Protección Social. En el mismo sentido la Sala aclara que, evidentemente, la asociación o una agremiación puede tener asociados que tengan la condición homogénea de ser pensionados, para que exista una identidad de intereses y así puedan lograr fines que beneficien a la mayoría. En síntesis, el hecho de que en los Estatutos de una Agremiación se acepte la afiliación de otras personas que no tengan afinidad de intereses no convierte a los estatutos en ilegales, pero si impide su inscripción ante la respectiva entidad encargada de llevar tal registro porque simplemente muta la clase de asociación frente a la que conforme a la Ley 43 de 1985 debe ser para pensionados.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1984 – ARTICULO 4 / RESOLUCION 0951 DE 2003 – ARTICULO 4 NUMERAL 8 / RESOLUCION 0847 DE 2008 MINISTERIO

DE LA PROTECCION SOCIAL. DIRECCION TERRITORIAL DE

CUNDINAMARCA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00129-00(2745–08)

Actor: RAFAEL BUITRAGO AMARILLO Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción de Simple de Nulidad formulada por el ciudadano RAFAEL BUITRAGO AMARILLO, en el que solicitó la nulidad de la Resolución 0847 del 7 de marzo de 2008 expedida por el Coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, por vulnerar los derechos Constitucionales y Legales de los directivos y demás miembros pensionados pertenecientes a la Asociación Nacional de Pensionados por el Instituto de

Seguros Sociales y Similares - ANPISS. LA DEMANDA RAFAEL BUITRAGO AMARILLO, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicitó la nulidad de la Resolución 0847 del 7 de marzo de 2008 expedida por el Coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, por atentar contra la estabilidad de los pensionados, al desconocer la continuidad y

permanencia de los derechos adquiridos, consolidados a lo largo del tiempo por los jubilados adscritos a la ANPISS. (Fls. 1a 7). Al fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos: La Asociación Nacional de Pensionados por el Instituto de Seguros Sociales y Similares - ANPISS, el 19 y 20 de octubre de 2007, tuvo la Décimo Tercera Asamblea Nacional de Delegados de ANPISS con el objeto de reformar en su totalidad los Estatutos de la agremiación. En dicha reunión decidieron incluir como miembros a las demás personas afiliadas al ISS sin reunir la calidad de pensionados olvidando el fin para el cual había sido creada la asociación que consistía en defender a los afiliados en contra de cualquier desmedro de sus derechos adquiridos. Igualmente se aprobó la creación de subdirectivas sin ningún fundamento fáctico o jurídico, atentando contra el procedimiento de elección de las directivas que se tenía, el cual consistía en el sistema de planchas, con voto secreto y en papeleta escrita. El Presidente y Secretario de la Asociación, el 30 de noviembre de 2007 y 25 de febrero de 2008, solicitaron al Ministerio de la Protección Social que se aprobara e inscribiera dicha Reforma Estatutaria; petición que tuvo respuesta por la Jefatura de Asesoría Jurídica del Ministerio donde precisaban que no se podía aprobar e inscribir la reforma estatutaria en la que se convino dar cabida dentro de la asociación a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social que no tienen

la calidad de pensionados. Sin embargo, la administración, sin ningún sustento, procedió a aprobar e inscribir, mediante la resolución demandada, la Reforma Estatutaria aprobada por los miembros de ANPISS vulnerando los derechos de los afiliados y la finalidad de la agremiación cual era la de ser una entidad sin ánimo de lucro, destinada única y exclusivamente a afiliar jubilados del ISS como sujetos de derechos desde el punto de vista individual y colectivo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La actora considera violadas las siguientes normas: De la Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 53; y la Ley 43 de 1984. Los artículos 1 y 2 de la C.P., son un pilar fundamental del estado social de derecho, consistente en procurar que los derechos de los pensionados se hagan efectivos pues, al cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la prestación pensional, requieren de atención espacial para garantizarles los ingresos dinerarios mensuales dignos que les permitan desenvolverse dentro de la sociedad. Con la expedición del acto administrativo de carácter general, se pretende que la Asociación asuma cargas que por naturaleza Constitucional y legal no le corresponden ya que, quienes no ostentan la calidad de pensionados, tienen diferentes herramientas jurídicas para que les sean reconocidos y protegidos sus derechos. Al incluir dentro de la Asociación a quienes no tienen la calidad de jubilados, están desplazando a los que sí la tienen, colocándoles en una situación de indefensión, debido a que se está desviando la finalidad para la cual fue constituida, que es la defensa de los derechos de los afiliados e incluir nuevos pensionados para que

puedan defender sus garantías prestacionales de rango pensional adquiridas a lo largo del tiempo, de una forma más segura ya que, por sus marcadas circunstancias de debilidad, necesitan protección especial. Consideró que se quebrantaba el artículo 13 de la C.N. porque se dio el mismo tratamiento tanto a los pensionados como a los que están afiliados al Sistema General de Seguridad Social, siendo totalmente diferentes pues, los afiliados son sujetos que están plenamente capacitados para trabajar en cualquier labor y que no se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. La aprobación de la reforma estatutaria, viola igualmente el artículo 53 ibídem, por cuanto atenta arbitrariamente, contra el derecho al reajuste periódico de las pensiones, porque: “disminuyendo los ingresos de los pensionados afiliados a ANPISS al igual que el de los jubilados no asociados, toda vez que al dar cabida dentro de la asociación a personas que están todavía en plena capacidad para trabajar, como son los demás afiliados al Sistema General de Seguridad Social; se somete inescrupulosamente y sin motivo alguno a los jubilados a la orfandad, dado que los incrementos que se efectúen a las mesadas pensionales, se van a destinar para mantener a sujetos aptos para el trabajo, mermando en innumerables proporciones los ingresos de los pensionados, quienes no van a poder satisfacer sus necesidades básicas insatisfechas.” (sic). La Ley 43 de 1984, regula única y exclusivamente organizaciones de pensionados en lo referente a la constitución, organización, procedimientos de afiliación, reconocimiento de personería jurídica, mecanismos de defensa de los derechos

de los jubilados y no hace alusión a los demás afiliados que no estén pensionados. El acto administrativo de carácter general atacado, vulnera la naturaleza inherente a las múltiples agrupaciones de pensiones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social se abstuvo de dar contestación a la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION El demandante presentó alegatos de conclusión mediante escrito, en el que reiteró los cargos de anulación que adujo en la demanda (folio 50). EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, presentó escrito en el que solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 0847 de marzo de 2008 por quebrantar directamente los mandatos legales, esto es, el artículo 84 del C.C.A. en que debía fundarse. (Fls. 52 a 57). Hizo un análisis del derecho de asociación contemplado en los artículos 38 de la C.N., 633 a 652 del C.C., y citó la sentencia T-336 de 2000 de la Corte Constitucional de donde concluyó que el mencionado derecho tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del designio colectivo. Se caracteriza por la libertad de ingreso y de salida de ella, que completa la garantía Constitucional. El derecho de asociación de los pensionados, se encuentra regulado por la Ley

43 de 1984 donde se identifica como únicos destinatarios los pensionados. Es por esto, que se puede colegir que la inclusión de personal que no reúna dicha característica, infringe las normas legales en las cuales se sustenta el derecho de asociación de los ex servidores. Consideró que esta Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 1989, exp. 2094 también ha considerado que la Ley 43 de 1984 se refiere a los jubilados públicos y privados, y por ende, excluye a los afiliados registrados en el Sistema de Seguridad Social. El Estatuto reformado, en su artículo 2, contempló que “ANPISS se constituye por las personas mayores de edad que por cualquier razón reciban pensión y por quienes voluntariamente se afilien a ella, respetando los principios de creencias políticas […]” En el artículo 10º preceptuó que para ser admitido se requería: “ser pensionado o que desee inscribirse a ANPISS, previa solicitud por escrito y siempre y cuando esté inscrito en el Sistema de Seguridad Social Integral […].” Consideró que le asistía razón al actor pues, aún cuando la ley no prohíbe de manera expresa que estas asociaciones afilien a personas distintas, si riñe con normas específicas consagradas en la Ley 43 de 1984 que prevén estas asociaciones para quienes tienen la condición de pensionados, es decir, restringe el ámbito de su aplicación únicamente a los pensionados, situación que se deduce de la manera como se regula la materia. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Conforme a lo antes expuesto el problema jurídico a resolver consiste en dilucidar si el Ministerio de Protección Social podía inscribir una reforma estatutaria que

permitió, en una agremiación de pensionados, la afiliación de personas que no tienen esa condición. NORMAS ACUSADAS El acto administrativo acusado es la Resolución 0847 del 7 de marzo de 2008 expedida por el Coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual aprueba la adopción Estatutaria de una Asociación de Pensionados. ANALISIS DE LA SALA Como se observa del considerado de la resolución acusada, para su expedición se fundó en los artículos 26, numeral 14, del Decreto 205 de 2003, 9, numeral 8, de la Resolución No. 0951 del 28 de abril de 2003 y la Ley 43 de 1984. Normas que preceptúan: - Decreto 205 de 2003: “Artículo 26. Funciones del Viceministerio de Relaciones Laborales. Además de las establecidas en la Ley 489 de 1998, el Viceministerio de Relaciones Laborales cumplirá las siguientes funciones: […]

14. Formular políticas relativas a la adopción, ratificación y cumplimiento de los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos en el ámbito del trabajo, el empleo y las relaciones laborales..”. - Resolución No. 0951 del 28 de abril de 2003: “[…]ARTICULO 9º- El Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y

Seguridad Social es competente para: […]

8. Reconocer las personerías jurídicas de las asociaciones de pensionados de primer y segundo grados cuyo domicilio se encuentre

dentro de la jurisdicción territorial respectiva y aprobar sus estatutos y reformas.”. - Ley 43 de 1984: “Artículo 1º.- Las organizaciones gremiales de pensionados por jubilación, invalidez, vejez, retiro por vejez y similares, inclusive las por sustitución de las mismas, constituidas en virtud de lo preceptuado en el artículo 44 [hoy artículo 38] de la Constitución Nacional, se clasifican así: a. Son de primer grado las integradas por personas naturales. b. Son de segundo grado las entidades jurídicas o Federaciones formadas por asociaciones de primer grado, y c.Son de tercer grado o Confederaciones las constituidas por Federaciones o entidades de segundo grado y por asociaciones de primer grado. Las Confederaciones, Federaciones y Asociaciones de primer grado deben ser personas jurídicas gremiales legalmente reconocidas por el Gobierno. Artículo 2º.- A partir de la vigencia de la presente Ley, se exigirá para el reconocimiento de Personería Jurídica del gremio pensional, que la entidad o Asociación de primer grado esté integrada por lo menos por 30 socios; las de 2º grado o Federaciones por un mínimo de 15 organizaciones de primer grado y las organizaciones de 3er. grado estarán integradas por 35 organizaciones de primer o segundo grado. Artículo 3º.- Las entidades de pensionados con Personería Jurídica quedan sujetas a la inspección y vigilancia del Ministerio de Trabajo. Artículo 4º.- Dentro de la vigencia de la presente Ley, la Personería Jurídica de las organizaciones de pensionados, cualquiera que sea su grado según la clasificación establecida por los artículos anteriores,

sólo puede ser reconocida por el Ministerio del Trabajo, mediante el lleno de los requisitos fijados al grado de que se trate, y previa aprobación de los respectivos estatutos. Dicho Ministerio queda también facultado para aprobar reformas estatutarias, como para revisar y cancelar la personería, cuando a ello hubiere lugar. Parágrafo.- Las organizaciones de pensionados reconocidas de acuerdo a las normas vigentes, continuarán funcionando. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, previa investigación adelantada de oficio o a solicitud de parte, procederá a cancelar la Personería Jurídica y decretar su liquidación, en los siguientes casos: a. Cuando se compruebe que los datos en que se fundamentó la solicitud son fraudulentos. b. Cuando aparezcan con denominaciones que no corresponda a la clasificación establecida por la Ley. c. Cuando carezca de existencia real o se demuestre falta de funcionamiento por término mayor de tres meses, y d. Cuando haya incurrido en causal estatutaria para su disolución. Artículo 5º.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de Ley. Artículo 6º.- La presente Ley tendrá vigencia a partir de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias..”. Por su lado, el artículo 38 de la Carta Política, garantiza, como derecho

constitucional fundamental el derecho de libre asociación en las distintas actividades que las personas realizan, el cual consiste en la libre disponibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente asociaciones pero que, además, “contiene un aspecto negativo, el cual consiste en que nadie puede ser obligado, directa o indirectamente, a formar parte de una asociación determinada.”.1 Por ende, como ya lo ha precisado la Sala2 el derecho de asociación responde en un todo al principio de la autonomía de la voluntad, por ello, quienes forman la asociación o agremiación pueden imponer condiciones para su vinculación y permanencia, y es del resorte de cada individuo aceptar y cumplir las condiciones que allí se prevean para su pertenencia. Por su lado, la Ley 43 de 1984, “por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones”, regula la formación y permanencia de las agremiaciones que agrupan al sector de pensionados. En la modificación de estatutos aprobada por el Ministerio de Protección Social, como lo anotó el Ministerio Público, en los artículos 2º y 10, consagró, expresamente que la asociación ANPISS está conformada, además de los pensionados, “por quienes voluntariamente se afilien a ella […]” “y siempre y cuando esté inscrito en el Sistema de Seguridad Social Integral […].”. (Fls. 9-11, cdno. 2) Es decir, que la agremiación, con la reforma de sus estatutos amplió su campo de acción y, aceptó la incorporación en sus filas de otra clase de afiliados, reforma

que no mereció reparo del Ministerio de Protección Social, quien registró tal modificación y con respecto a la cual la parte demandante centra su censura. En criterio de la Sala, la autonomía de la voluntad que gobierna esta clase de asociaciones les permitía reformar sus estatutos, pero el hecho de aceptar otra clase de afiliados, diferentes a los pensionados, implicó una modificación sustancial de la naturaleza de agremiación, lo que impedía su registro por parte del Ministerio de la Protección Social. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-606 de 14 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación: No. 110010325000200600114 00 (1836-2006), Actor: Santiago Andrés Herrera Montoya, Consejero Ponente: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila. En el mismo sentido la Sala aclara que, evidentemente, la asociación o una agremiación puede tener asociados que tengan la condición homogénea de ser pensionados, para que exista una identidad de intereses y así puedan lograr fines que beneficien a la mayoría. En síntesis, el hecho de que en los Estatutos de una Agremiación se acepte la afiliación de otras personas que no tengan afinidad de intereses no convierte a los estatutos en ilegales, pero si impide su inscripción ante la respectiva entidad encargada de llevar tal registro porque simplemente muta la clase de asociación frente a la que conforme a la Ley 43 de 1985 debe ser para pensionados. Además, como lo anotó la Agencia del Ministerio Público, del contenido de la Ley

43 de 1984 o de su decreto reglamentario3, no se deduce, de forma expresa, una prohibición para que tales agremiaciones puedan ser conformadas, exclusivamente, con pensionados, pero por la calidad de sus afiliados y la norma que los regula se deduce esa condición. Empero, el hecho de que se permita la afiliación de otra clase de personas desnaturaliza y, si se llega a sobrepasar el número de afiliados no pensionados se estaría incurso en la causal de disolución prevista en el artículo 4º de la Ley 43 de 1984. Conforme a la Resolución No. 0951 del 28 de abril de 2003, que en su artículo 9º, numeral 8, sólo le otorgó al Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, competencia para aprobarle a las “asociaciones de pensionados” las reformas de sus estatutos y, por ende, aceptar una reforma que implica un cambio de naturaleza no está dentro de sus funciones. Así las cosas, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y declarará la nulidad del acto acusado, en tanto aceptó la modificación de los estatutos en el aspecto sustancial de permitir la afiliación de otras personas distintas a los pensionados. 3 Decreto Reglamentario 1654 de 1985. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Declárase la nulidad de la Resolución 0847 del 7 de marzo de 2008 expedida por

el Coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, en tanto, aprobó la reforma estatutaria de la Asociación Nacional de Pensionados por el Instituto de Seguros Sociales y Similares – ANPISS, en lo que se refiere a la aceptación de la afiliación de miembros que no tengan la condición de pensionados. Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

En Comisión

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ