CE-11001-03-25-000-2009-00029-00(0656-09)-2014

ACTOS DEROGADOS - Control de legalidad mientras estuvo vigente De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí se aplica desde su entrada en vigencia, de modo que los actos derogados son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón de los efectos y las situaciones jurídicas que se pudieron consolidar mientras estuvieron vigentes. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. FUERZA PUBLICA - Integrada por fuerzas militares y policía nacional / REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL - Medidas de protección superior a las establecidas en el sistema general de seguridad social / DERECHO A LA IGUALDAD - Fuerza pública El régimen prestacional especial tiene como finalidad que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.” Ahora bien, la especialidad de este régimen encuentra su fundamento en que la función pública que desarrollan entraña un riesgo latente, que consiste en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (…) En este sentido se puede otorgar un tratamiento diferente a sujetos y hechos cobijados un una misma

hipótesis, bajo la condición de que exista una justificación objetiva, suficiente y clara. De la misma manera, juicio de la Corte, el legislador puede dar un trato igual a situaciones aparentemente distintas “pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.” Así, concluye la Corte “Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad.” Consideró la Corte respecto de los regímenes especiales que su existencia no viola el derecho a la igualdad y que su existencia se justifica en la necesidad de proteger los derechos de un grupo de personas que por sus especiales condiciones “merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social y su objetivo reside en la “protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados”. Para el caso de las Fuerzas Militares el Constituyente previó expresamente que el legislador determinara su régimen prestacional especial (arts. 150, numeral 19, literal e) y 217 C.P.).” Igualmente ha dicho la Corte que para determinar si hay violación del derecho a la igualdad en las medidas previstas en los regímenes especiales, cuando se trata de personas cobijadas bajo el mismo régimen, se debe utilizar el test de la igualdad, sin embargo en el caso de personas pertenecientes a diferentes regímenes el análisis constitucional tiene como objeto verificar la existencia de “circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensadas por otros beneficios. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

PRIMA DE ACTIVIDAD - Fuerza pública / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulnerado En el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992. En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se 'exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios.' NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2863 DE 2007 - ARTICULO 2 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00029-00(0656-09)

Actor: CARLOS ARTURO ARZUAGA GUERRERO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente del Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” proferido por el Presidente de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Defensa Nacional y el Departamento

Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, así: “DECRETO 2863 DE 2007

(julio 27) Diario Oficial No. 46.702 de 27 de julio de 2007 Departamento Administrativo de la Función Pública Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones. El Presidente de la República de Colombia, En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992 y la Ley 923 de 2004, DECRETA: Artículo 2º. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84

del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decretoley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En la demanda el actor cita como normas violadas: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 48, 53 y 58. Como fundamento de la pretensión de nulidad el demandante señala que: El artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 viola el derecho a la igualdad porque otorga la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, excluyendo a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Afirma que esta exclusión desconoce el artículo 216 de la Constitución Política el cual indica expresamente que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El derecho a la igualdad busca impedir que el legislador y ejecutivo concedan un tratamiento jurídico diferente a situaciones iguales sin que medie una justificación objetiva y razonable. Aunque la finalidad del Decreto demandado haya sido compensar la capacidad

adquisitiva de los salarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, la exclusión de los agentes y personal del nivel ejecutivo, carece de justificación razonable y objetiva, pues son los que asumen más riesgos, así: “con su trato discriminatorio nos están maltratando, están abusando de su posición dominante, ya que se trata a las personas dentro de la jerarquía de la fuerza pública (sic) somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere. Mas sin embargo somos los que mas muertos, huérfanos, viuda (sic) y secuestrados ponemos en la lucha contra la delincuencia común y organizada” (fl. 5).

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 10 de julio de 2009 (fl. 11) se admitió la demanda y se aclaró que la acción procedente es la de simple nulidad y no la de nulidad por inconstitucionalidad como la había presentado el actor.

Dicha determinación se tomó porque el Decreto 2863 de 2007 fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria, que corresponde a una función administrativa, lo que implica que su control jurisdiccional se realiza a través de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por lo que su conocimiento corresponde a la Sección Segunda y no a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En la referida providencia se citó, la sentencia del 31 de julio de 2003, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que señaló:

“(...) En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, delineada en la sentencia de 23 de julio de 1996, expediente S-612, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, la acción incoada es de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, como se impetró y se ha venido tramitando; y aunque en las normas invocadas como violadas en apariencia solo se señalan algunas de orden constitucional, se observa que entre éstas y el acto acusado se encuentra la ley marco respectiva, de allí que en la sustentación de los cargos también se mencione la violación de disposiciones de ésta. Es decir, que la eventual violación de las normas constitucionales estaría mediatizada por la violación o la consideración de la ley marco. Por lo tanto, el proceso se resolverá mediante decisión de Sección y no de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.” Posteriormente en auto del 15 de octubre de 2009 (fls. 156 a 158) se aceptó la intervención como coadyuvantes de las siguientes personas: Pablo Eduardo Serrano Hernández Antonio Aguilar Bolaños Josué Barrera Mendoza Osvaldo Enrique López Ramos Víctor Manuel Campo Martínez Víctor Manuel de Avila Barón Ramón Arnedo Arnedo Jairo de Jesús Hernández Lara José Castillo Pérez Miguel Angel Murillo Jesús Domínguez de la Ossa Alfonso Ledesma Barrios Luis Antonio Guerrero Ramírez Gildardo Bedoya Santa Rafael Antonio Julio Díaz Osvaldo Damián Zúñiga Alvarez Aurelio Mena Zúñiga

Alvaro Rettiz Jesús Antonio Martínez Beltrán Francisco Valdés Cassianis Manuel Meza Francis Reinaldo Aponte José María González Delgado Pastor Enrique Arnedo Cordero Fredy Enrique Puello Méndez Angel Polo Ortiz Hermel Baena Villar Alberto Manuel Pérez Meza Edilberto Baracaldo Mendoza Jairo Luis Sarmiento Rodríguez Alfredo Periñán Gómez Manuel Martínez Osorio Orlando Ramos Cortecero Enrique Ayos Brú Jaime Olmos Filox Aníbal Argel Medina Agustín Sierra Meza Efraín Alberto Ahumada Gutiérrez Gilberto Antonio Polo S. Jaime Villalba Palomino Humberto Romero Monroy Armando Vásquez Villa Alfonso Carmona Bellido José Paéz Barros Aníbal Pérez Ruiz Carlos Enrique Avellano Fredy Antonio Alcalá Santana Humberto de Jesús Bedoya Robinson Henao Marimon Néstor Enrique Batista Jinete Orlando Martínez Herrera Camilo Antonio Torres Castillo Adolfo Carrillo Martínez Armando Hernández Julio Wilfredo Martínez Blanco Eusebio Campo Sarmiento Edilberto González Delgado Gustavio Padilla Bolaño Luis Alberto Martínez Ramos Guillermo Paternostro Larrea Carlos Sierra Valenzuela Jorge Cervantes Arteaga

3. Contestación a la demanda.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público En escrito visible a folios 109 a 117 se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que: -Dicho Ministerio en ejercicio de la política económica y fiscal emite un concepto

técnico desde el punto de vista presupuestal del proyecto radicado por el Ministerio de Defensa, quien es autónomo en la ejecución del gasto, de manera que el Ministerio de Hacienda solamente se pronuncia sobre el impacto fiscal. -El Ministerio de Defensa cuenta con autonomía presupuestal de origen constitucional y legal, para comprometer y ordenar el gasto en desarrollo de sus apropiaciones presupuestales. Por tanto responsabilidad exclusiva del citado Ministerio establecer su presupuesto y ejecutarlo de acuerdo con la respectiva ley anual de presupuesto. -El Ministerio de Hacienda ha cumplido con sus funciones constitucionales y legales, sin involucrarse en la autonomía y competencia del Ministerio de Defensa, en materia salarial y prestacional de los empleados de la fuerza pública. Departamento Administrativo de la Función Pública Solicita que se denieguen las súplicas de la demanda y expresa que (fls. 123 a 127): -Existe una distribución de competencias entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, según la cual el primero dicta las normas generales señalando los objetivos y criterios de la política estatal, y el segundo expide las normas de desarrollo esos objetivos. -Según el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de varios grupos de servidores del Estado, entre ellos el personal de la fuerza pública, sin que de ello pueda inferirse que dicho régimen deba ser el mismo para los servidores públicos que prestan sus servicios en el Ejército, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, así existan algunos factores salariales y prestacionales nominalmente comunes, de

modo que no puede concluirse que en cada una de las citadas instituciones el régimen salarial y prestacional sea idéntico. -Dentro de la fuerza pública existen distintos estatutos especiales que establecen regímenes salariales y prestacionales diferenciados, que presentan, en cada caso, características peculiares y un sistema de auxilios y reconocimientos particulares, lo que hace que su comparación respecto de prestaciones concretas, a efectos de establecer violaciones al principio de igualdad no sea conducente por partirse de supuestos de hecho que no son los mismos. -El estudio de la violación del derecho a la igualdad debe partir del supuesto de una misma situación, la cual no se presenta en el caso bajo examen, pues los grupos de servidores que integran la fuerza pública son diferentes. -El Gobierno Nacional al expedir los decretos salariales anuales del personal de las distintas instituciones que integran las fuerzas armadas colombianas, está sometido a las restricciones impuestas por el artículo 355 de la CP, y a los literales h) e i) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 y a la ley anual de presupuesto, cuyos montos no pueden ser excedidos por el ejecutivo. -El artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 estableció un régimen especial para la prima de actividad para los agentes de la Policía Nacional, la cual es equivalente al 30% del sueldo básico y es tenida en cuenta en un 100% para el cálculo de la pensión. Ministerio de Defensa Mediante escrito visible a folios 135 a 150 se opone a las pretensiones de la demanda y expresa que: -El Decreto 2863 de 2007 fue derogado por el Decreto 673 de 2008, que a su vez

fue derogado por el Decreto 737 de 2009. -El nivel ejecutivo de la carrera policial fue creado mediante el Decreto Ley 132 de 1995 que contempló dos formas de acceso, por incorporación directa y por homologación de quienes a la fecha se venían desempeñando como suboficiales o agentes de la Policía Nacional. Agrega que el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo se reguló en el Decreto 1091 de 1995. -La Ley 923 de 2004 en el artículo 2.2 establece que la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal. -Los regímenes especiales tienen aspectos que frente al régimen general pueden ser más beneficiosos o desfavorables en relación con ciertas prestaciones, por ello, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que puedan acogerse a las garantías más favorables en otros regímenes. -La entrada en vigencia del nivel ejecutivo determinó la creación de un régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de dicho nivel que difiere de los regímenes de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Así, existen distintos estatutos especiales que tienen diferentes destinatarios (Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, así como 1091 de 1995) y se establecieron diversos regímenes salariales y prestacionales que presentan en cada caso características peculiares y un sistema de auxilios y reconocimientos particulares. -Los artículos 68, 30 y 38 de los Decretos 1212, 1213 y 1214 de 1990 contemplan

la prima de actividad para los oficiales, suboficiales y agentes en servicio activo, así como para personal no uniformado. Esta prima no se reconoce al personal del nivel ejecutivo, cuyo régimen especial está regulado en el Decreto Ley 1091 de 1995, no obstante “sí les otorgó otros beneficios, como ejemplo podemos citar entre otros: el reconocimiento y pago de la prima nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, etc., las cuales no se reconocen ni pagan al personal de oficiales, suboficiales, agentes ni personal no uniformado” (fl. 144). -La remuneración del personal del nivel ejecutivo es más alta que la de los suboficiales de las fuerzas militares, lo que explica porque no se contempla la prima de actividad para dicho nivel. -Respecto a los agentes, se advierte que el Decreto 1213 de 1990, artículo 30 dispone el derecho a percibir la prima de actividad equivalente al 30% del sueldo básico y se aumenta en un 5% por cada cinco años de servicio cumplido. Agrega que los incrementos de un 5% son una prerrogativa más ventajosa para este personal que para los suboficiales, oficiales y personal no uniformado de la institución. -El Gobierno Nacional ha iniciado un proceso de mejoramiento de las condiciones de carrera de los soldados profesionales, desde el año 2000, lo que ha implicado un esfuerzo fiscal importante para la Nación (Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 3830 de 2006). -Los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de las prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y por tanto es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una

prestación. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora en escrito que obra a folios 167 y 168 reitera los argumentos de la demanda. El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante escrito visible a folios 169 a 170 insiste en los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante escrito visible a folios 171 a 177 expresa que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 no creó ninguna prima a favor de las fuerzas armadas, sino que incrementó la prima de actividad de que ya gozaban los oficiales, suboficiales y civiles, por tanto no se trata de un derecho adquirido para quienes no tienen las calidades referidas anteriormente. Igualmente indica que la exclusión para el reconocimiento de la prima en comento, del personal del nivel ejecutivo y los soldados profesionales se funda en que todos los miembros de las fuerzas armadas no tienen la misma responsabilidad y calidades. Precisa que no se han desmejorado los salarios y prestaciones sociales de los miembros del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ni de los soldados profesionales. Indica que el incremento de la prima de actividad solamente se extiende a quienes ya tenían derecho a percibirla y que la referida prima no se puede reconocer a todo el personal, pues existen niveles salariales entre el personal que se encuentra prestando su servicio a la Nación. Finalmente resalta que el Ministerio de Hacienda no se involucra en la competencia del Ministerio de Defensa en materia salarial y prestacional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado en escrito visible a

folios 179 a 189 solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expone que dentro de la institución llamada “fuerza pública”, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional, personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, los agentes de policía y los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Destaca que la prima de actividad tiene una escala diferente para cada grupo de servidores públicos, teniendo en cuenta la naturaleza de sus funciones, sus responsabilidades, las calidades exigidas para su desempeño y los rangos de remuneración, lo que no conlleva a que el Gobierno Nacional desconozca el derecho a la igualdad, pues el trato igual se predica entre iguales. Comenta que el propósito del Gobierno Nacional al expedir el acto acusado, fue crear una condición especial para un grupo de servidores públicos a quienes se les incrementó el porcentaje de la prima de actividad. Resalta que según la Corte Constitucional no toda diferencia en materia salarial vulnera la Constitución Política, pues solamente hay trato discriminatorio cuando no obedece a causas objetivas y razonables (sentencia T-545A/07, M.P. Humberto Sierra Porto). Considera que el Gobierno Nacional a través del acto censurado garantizó la equidad en la remuneración, al incrementar la prima de actividad de los funcionarios de la Fuerza Pública, es decir, de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y personal civil de la institución. Agrega que en el caso de los agentes de policía tienen garantizada su remuneración en razón

del incremento del 5% al cumplir 5 años de servicios. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa Del control de legalidad de decretos derogados Las entidades demandadas y el Ministerio Público advierten que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, cuya nulidad se pretende en este proceso, fue derogado por el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, al respecto se observa que en efecto, esta norma dispone: “Artículo 37. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2008.” A este respecto se resalta que actualmente el Decreto 1017 de 2013 es la norma vigente sobre la prima de actividad. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí se aplica desde su entrada en vigencia, de modo que los actos derogados son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón de los efectos y las situaciones jurídicas que se pudieron consolidar mientras estuvieron vigentes1. Como lo ha manifestado reiteradamente esta Corporación “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”2. Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de

2001 se consideró que: “El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro.”3 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, que incrementa la prima de actividad es nulo por cuanto a juicio del actor viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales. Para desatar este problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: i) De la especialidad del régimen prestacional de las Fuerza Pública, ii) De la competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente para la regulación del régimen prestacional de la Fuerza Pública, iii) Normatividad sobre la prima de actividad y 1 En este mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 1 de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2004-00207-01 y número interno 4289-2004.

2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Dr. Julio Correa Restrepo, proceso con radicado No. 8727. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con radicado No. 11001-03-27-000-2001-001101(11857). iv) Derecho a la igualdad en materia salarial y regímenes especiales. i) De la especialidad del régimen prestacional de las Fuerza Pública En primera medida el artículo 216 de la Constitución Política señala que la Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de otro lado el inciso 3 del artículo 217 indica que tienen un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario. Dicho régimen prestacional especial tiene como finalidad que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.” 4. Ahora bien, la especialidad de este régimen encuentra su fundamento en que la función pública que desarrollan entraña un riesgo latente, que consiste en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional5, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz6. Así la Corte Constitucional ha precisado que: 4 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

5 “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 6 “ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores. (…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad

en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.”7 ii) De la competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente para la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública Ahora bien, como está visto, se trata de un régimen especial cuyos objetivos y normas generales son fijados por el Congreso, así: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;” En torno a estas normas la jurisprudencia constitucional8 ha establecido que:

7 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. i) La regulación del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, constituye una competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente. ii) Dicha regulación se realiza a través de la expedición de leyes marco por parte del ejecutivo y de decretos mediante los cuales se desarrollan aquéll