CE-11001-03-25-000-2009-00077-00(1091-09)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia. Concurso de méritos de docentes y directivos docentes Al analizar los hechos y fundamentos aducidos por el demandante se observa, que los mismos ameritan un debate jurídico que no es propio de esta etapa procesal y que hacen necesaria la garantía del derecho de contradicción de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto exigen por parte de esta Corporación, abordar de fondo asuntos como la validez de las equivalencias de los cargos que el actor estima excluidos, el alcance de las sentencias de constitucionalidad citadas respecto del concurso docente, y si del mismo se excluyó o no el Decreto Ley 2277 de 1979, e incluso, en qué medida esta norma es aplicable al concurso de méritos. En ese orden de ideas, de la simple comparación entre el acto acusado y las normas que se consideran vulneradas (teniendo en cuenta los pronunciamientos de constitucionalidad que existen sobre las mismas), no se evidencia una contradicción de tal entidad para que prospere la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., toda vez que es necesario adelantar un análisis de fondo de la controversia para determinar si a través de los actos acusados se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 040 DE 2009 (25 DE MARZO) COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTICULO 6 (NO SUSPENDIDO) ACUERDO 040 DE 2009 (25 DE MARZO) – ARTICULO 13

(NO SUSPENDIDO) / ACUERDO 040 DE 2009 (25 DE MARZO) – ARTICULO 15 (NO SUSPENDIDO) / ACUERDO 040 DE 2009 (25 DE MARZO) – ARTICULO 20 (NO SUSPENDIDO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00077-00(1091-09) Actor: RIGOBERTO BAZAN OROBIO Decide la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional presentadas por el señor Rigoberto Bazán Orobio contra el Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009, modificado por el Acuerdo No. 093 del mismo año, expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el demandante acudió ante esta Corporación para que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 6, 13, 15 y 20 del Acuerdo No. 040 del 25 de marzo de 2009, modificado por el acuerdo No. 093 de 2009, en virtud del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento del CaucaConvocatoria No. 0068 de 2009.

El actor fundamenta la solicitud de suspensión provisional del acto acusado en las razones que a continuación se sintetizan:

1. El mencionado acuerdo excluye de las normas aplicables al concurso, el Decreto Extraordinario N° 2277 del 14 de septiembre de 1979, en especial su artículo 5°, que establece los requisitos que deben reunir los docentes en los niveles de preescolar y básica primaria, dentro de los cuales se encuentra acreditar la calidad de bachiller pedagógico, perito o experto y técnico o tecnólogo en educación, pero que estos títulos no fueron incluidos en la referida convocatoria.

2. La Corte Constitucional en la sentencia C-473 de 2006, declaró exequible en forma condicionada, el inciso 1° del artículo 116 de la Ley 115 de 1994, en el entendido que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y estén inscritos en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con el Decreto Ley 2277 de 1979, podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación; y que para tal efecto le son equivalentes los títulos de Normalista, Institutor, Maestro Superior, Maestro y Normalista Rural con título de Bachiller Académico o Clásico, a pesar de lo cual el acto acusado excluyó a los bachilleres pedagógicos para participar por los cargos de docentes en los niveles de preescolar y educación básica primaria.

3. El acto acusado, desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia C-1169 de 2004, declaró inexequible el artículo 7° del

Decreto Ley 1278 de 2002, porque el Gobierno Nacional excedió las facultades extraordinarias concedidas al establecer los títulos que se requieren para ingresar al servicio educativo estatal, cuando para acceder a la carrera administrativa docente, tales se encuentran previstos en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994. En suma, argumenta el demandante que el Acuerdo No. 040 del 25 de marzo de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, impide a los bachilleres pedagógicos, peritos o expertos y técnicos o tecnólogos en educación, participar en el mencionado concurso de méritos para los niveles de preescolar y básica primaria, desconociendo lo dispuesto en el Decreto 2277 de 1979 y los pronunciamientos de constitucionalidad antes señalados. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del C.C.A., esta Sala es competente para conocer de las acciones de nulidad contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados se observa lo siguiente: El artículo 152 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como

fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

(Destacado fuera de texto). Como lo establece la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere, que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple confrontación, la solicitud de suspensión provisional no puede ser decretada, y tampoco cuando para determinar la infracción legal se deba acudir a un análisis probatorio de los supuestos de hecho. Por lo tanto, de la confrontación directa entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, como se expresa en el auto del 5 de abril de 2001 de la Sección Tercera, Exp. 19400: “Cuando dicha medida se espera de actos administrativos susceptibles del control de legalidad por la vía de la acción de nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A, ha sido reiterada la

jurisprudencia en tanto dicha suspensión solo es procedente ‘si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de restrictiva interpretación’1. Contrariu sensu, ‘la suspensión no es 1 Auto de noviembre 8 de 1974, Sección Primera. En igual sentido se dijo en el auto del 1º de junio de 1977, Sección Cuarta lo siguiente: “La suspensión provisional puede decretarse cuando el acto acusado se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida. La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiere circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la procedente cuando para poder apreciar la violación de la norma positiva de derecho sea indispensable el estudio de cuestiones de hecho y la estimación de pruebas que deban ser controladas durante el debate y apreciadas en la sentencia’. (Auto junio 8 de 1962)”. Hechas las anteriores precisiones, se procede a resolver la solicitud de suspensión provisional del acto acusado de conformidad con los cargos presentados por la parte actora. Al analizar los hechos y fundamentos aducidos por el demandante se observa, que los mismos ameritan un debate jurídico que no es propio de esta etapa procesal y que hacen necesaria la garantía del derecho de contradicción de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto exigen por

parte de esta Corporación, abordar de fondo asuntos como la validez de las equivalencias de los cargos que el actor estima excluidos, el alcance de las sentencias de constitucionalidad citadas respecto del concurso docente, y si del mismo se excluyó o no el Decreto Ley 2277 de 1979, e incluso, en qué medida esta norma es aplicable al concurso de méritos. En ese orden de ideas, de la simple comparación entre el acto acusado y las normas que se consideran vulneradas (teniendo en cuenta los pronunciamientos de constitucionalidad que existen sobre las mismas), no se evidencia una contradicción de tal entidad para que prospere la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., toda vez que es necesario adelantar un análisis de fondo de la controversia para determinar si a través de los actos acusados se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora.2 comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surge evidentemente la contrariedad”. En consecuencia, resulta imperativo negar la solicitud de suspensión provisional, y habida cuenta que la demanda reúne los requisitos legales se dispondrá su admisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, resuelve:

1. ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción pública de simple nulidad por el señor Rigoberto Bazán Orobio contra la Comisión

Nacional de Servicio Civil.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil o a quien haga sus veces, de conformidad con el artículo 150

del C. C. A., haciéndole entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

4. FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días en los términos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C. C. A. 2 La Sala considera pertinente subrayar, que mediante auto del 9 de julio de 2009, expediente No. 110010325000200900078 00 (1092-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, esta Subsección llegó a la misma conclusión en un caso similar al objeto de estudio, donde el señor Rigoberto Bazán Orobio demandó el Acuerdo No. 061 de 25 de marzo de 2009, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de PopayánConvocatoria No. 089 de 2009.

5. SOLICÍTESE al demandado el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

6. NIÉGASE la suspensión provisional de la disposición demandada.

7. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ