CE-11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de vejez / SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de fondo en la sentencia Considera la Sala que una vez causada la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización exigidas normativamente, el afiliado puede ejercer libremente la facultad legal de continuar laborando y que le descuenten los respectivos aportes, con el fin de mejorar la cuantía de su mesada pensional, sin que por ello se infiera vulneración, a simple vista, de normas superiores relacionadas con los principios de la seguridad social y el derecho al trabajo. Además, el Instituto de Seguros Sociales no tiene la potestad para desafiliar a un trabajador invocando la consolidación del derecho, puesto que la desvinculación del Sistema de Pensiones, como se dijo, es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador. De igual manera, corresponde al estudio de fondo que se realizará en la sentencia determinar si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez cuando el trabajador cumpla los requisitos mínimos resulta o no acorde con lo dispuesto en los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el inciso final de la primera de las normas citadas establece “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 049 DE 1990 - ARTICULO 13 (No suspendida) / ACUERDO 049 DE 1990 - ARTICULO 35 PARCIAL (No suspendida) / CIRCULAR 521 DE 2002 (No suspendida) / CIRCULAR 2643 DE 2006 (No

suspendida) / CIRCULAR CONJUNTA 001 DE 2005 - NUMERAL 3 (No suspendida) / CIRCULAR CONJUNTA 001 DE 2005 - NUMERAL 4 (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09)

Actor: NORMAN CAÑAVERAL OSPINA

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES

OBLIGATORIOS, MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL; Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala el recurso de reposición contra el auto del 5 de noviembre de 2009 expedido por esta Subsección y que denegó la suspensión provisional de los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, y de las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006, expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social. ANTECEDENTES NORMAN CAÑAVERAL OSPINA, en nombre propio, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios,

aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, arts. 13 y 35 parcial. - Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006, expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social. - Circular Conjunta No. 001 del 24 de enero de 2005 proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, numerales 3 y 4. Adicionalmente, en acápite separado solicitó la suspensión provisional de las normas acusadas por violación de los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política y de los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993. Mediante auto de noviembre 5 de 2009 (fls. 42-50) se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los artículos arts. 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, así como de las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006. Respecto a los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 001 del 24 de enero de 2005 proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se decidió estarse a lo resuelto por auto de 2556-2008 de esta Sección. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la anterior providencia el demandante formuló recurso de reposición

exponiendo lo siguiente (fls. 51-56): Manifestó que la expresión acusada del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 prohíbe que el trabajador empiece a disfrutar de la pensión si no se ha producido la “desafiliación” al régimen. Siendo la desafiliación una acción que no compete al trabajador sino a su empleador, resulta claro que si el patrono no reporta el retiro, el trabajador no puede disfrutar de su pensión y por lo tanto la condición de desafiliación es una condición para tener derecho a la pensión. De nada le serviría al trabajador tener derecho a una pensión si por causas ajenas a su voluntad, no puede disfrutar de ella. De la misma manera, la Circular No. 521 de 2002 dispuso que en todos los casos previstos por el Seguro Social la entidad exige el retiro, no para el disfrute, sino para el reconocimiento de la pensión, es decir, para tener derecho a ella, vulnerándose el artículo 48 de la Constitución Política porque al impedir el derecho a la pensión se atenta contra los principios constitucionales de irrenunciabilidad de la seguridad social y de la primacía de la realidad sobre las formas. CONSIDERACIONES 1) Procedencia y competencia para resolver el recurso. Dado que se trata de una demanda admitida en única instancia y que lo recurrido es la negativa de la suspensión provisional de las normas demandadas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 154 del código contencioso administrativo, el recurso es procedente y la Sala competente para resolverlo. 2) El caso en estudio. La negativa de la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados y objeto del recurso, esto es, artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 y las

Circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006 del Seguro Social, se fundamentó en que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las condiciones que debe reunir el afiliado para tener derecho a la pensión de vejez, mientras que las normas del Seguro Social acusadas hacen relación al “disfrute” de la referida prestación. Inicialmente, la Sala aclara que mediante auto 1317-07 del 12 de julio de 2007 la Sección Segunda de esta Corporación denegó la suspensión provisional de los artículos 13 y 35 del Decreto 748 de 1990, normas que ahora también se demandan. Sin embargo, la causa petendi en esa ocasión estuvo dirigida a que el pago de la pensión de vejez para los trabajadores privados solamente se efectúa a partir de la inclusión en nómina de pensionados. En el caso sub lite, alega el actor que las normas acusadas imponen un requisito adicional para la pensión que no contempla la Ley 100 de 1993, impidiendo al trabajador tener el derecho y disfrutar de su pensión habiendo cumplido los requisitos para acceder a ella. Al respecto considera la Sala que una vez causada la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización exigidas normativamente, el afiliado puede ejercer libremente la facultad legal de continuar laborando y que le descuenten los respectivos aportes, con el fin de mejorar la cuantía de su mesada pensional, sin que por ello se infiera vulneración, a simple vista, de normas superiores relacionadas con los principios de la seguridad social y el derecho al

trabajo. Además, el no tiene la potestad para desafiliar a un trabajador invocando la consolidación del derecho, puesto que la desvinculación del Sistema de Pensiones, como se dijo, es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador. De igual manera, corresponde al estudio de fondo que se realizará en la sentencia determinar si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez cuando el trabajador cumpla los requisitos mínimos resulta o no acorde con lo dispuesto en los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el inciso final de la primera de las normas citadas establece “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”. En ese orden de ideas, resulta menester confirmar el auto objeto del recurso de reposición y por tanto, la decisión de denegar la medida cautelar de suspensión provisional se mantendrá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el numeral segundo del auto de 5 de noviembre de 2008 proferido por esta Subsección, por medio del cual se denegó la suspensión provisional de los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales y las Circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006 expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.