CE-11001-03-25-000-2009-00103-00(1455-09)-2012

PODER PREFERENTE DISCIPLINARIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Efectos / CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO - No es una tercera instancia / PROCESO DISCIPLINARIOProtección de garantías básicas constitucionales Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el Decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa / PRINCIPIO DE LEGALIDADEstado de derecho / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En materia sancionatoria

Previo al análisis del material probatorio y de la cuestión de fondo, la Sala precisa desde ya que si bien el control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de los actos dictados con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, no puede asimilarse a una tercera instancia -como bien lo afirmó la Procuraduría General de la Nación-, en el caso concreto los planteamientos que aduce la demandante, cuya veracidad ha de ser determinada en esta oportunidad, están asociados con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, particularmente en lo que se refiere a la garantía de que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” la cual está prevista en el artículo 29 de la Constitución. Dicha garantía, es estructural del derecho al debido proceso y se relaciona con un principio vertebral de todo Estado de Derecho: el de legalidad y, como expresión de éste, el de tipicidad. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En materia del derecho administrativo sancionador En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. En el caso Colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al

debido proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”. En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley”. PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Relación con el principio de legalidad / TIPICIDAD - Imposibilidad de aplicar a una conducta sino está relacionada con los tipos legales / CONDUCTA TIPICA - Adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad / AUSENCIA DE TIPICIDAD - La conducta no se asemeja a algún tipo punitivo preestablecido / PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD - Debido proceso Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de

tipicidad. Como exigencias de éste, se tiene que en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales. Así las cosas, decir que la conducta de un sujeto es típica, implica que existe una perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva. La ausencia de tipicidad puede darse, no solo porque una conducta no está de ninguna manera prevista como falta en la Ley sino además porque, por ejemplo, el comportamiento del sujeto pasivo del procedimiento, se asemeja en mayor o menor medida a un tipo punitivo (falta disciplinaria) preestablecido, mas no se identifique claramente con él, supuesto en el cual la sanción se hace improcedente. REGIMEN DE INHABILIDADES - Falta gravísima / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - No le son aplicable los artículos 1 y 10 del Decreto 128 de 1976 / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Creación en la Ley 100 de 1993 / INHABILIDAD - La conducta no puede ser sancionada dado que la norma no es aplicable a las empresas sociales del estado / ANALOGIA - No aplica

No obstante, que el Legislador reprocha la vulneración del régimen de inhabilidades considerándola como falta gravísima y que, tanto el artículo 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002 como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, son preexistentes a la conducta endilgada a la demandante; encuentra la Sala que la última de las disposiciones citadas que describe la supuesta inhabilidad en la que incurrió la accionante, no es aplicable expresa ni claramente a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las Empresas Sociales del Estado, si se tiene en cuenta que, el artículo 1 del Decreto 128 de 1976 señala que son destinatarios de ese cuerpo normativo, los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90o/o o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos. Téngase en cuenta que i) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (que creó las E.S.E) las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o los Concejos, según el caso y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha Ley, ii) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, éste tipo

de empresas públicas se sujetan al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la misma 489 de 1998 (en los aspectos no regulados por las primeras) y las demás normas que las modifiquen, sustituyan y adicionen y iii) que, como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, en consonancia con el artículo 1 de esa misma normatividad, no señala expresamente que el mismo se aplica a las Empresas Sociales del Estado (de hecho, cuando se expidió dicho Decreto, las E.S.E. no existían); no hay certeza sobre si, la infracción del artículo 10 de dicho Decreto, por parte de un miembro de una Junta Directiva de una E.S.E. constituye falta disciplinaria. DEBIDO PROCESO - Vulneración / VULNERACION AL DEBIDO PROCESOLa norma aplicada para sancionar la conducta no era la aplicable a la demandante / PERJUICIOS MORALES - No demostrados Es importante señalar que aún cuando en este caso concreto la conducta de la demandante no puede considerarse típica en relación con la falta que se le endilgó, consistente en la vulneración del referido artículo 10 [del Decreto 128]; no debe perderse de vista que los funcionarios públicos que trabajan en las Empresas Sociales del Estado están sujetos a un régimen de inhabilidades propio y que debe ser observado y cumplido por éstos. No obstante, como no es objeto de este pronunciamiento determinar cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las E.S.E. y tampoco si la demandante lo desconoció, la Sala se limita a precisar que, en definitiva, la accionante no es destinataria de la

disposición que en este caso concreto invocó la Procuraduría para sancionarla [contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976] y por ello, su conducta no puede considerarse típica en relación con esa norma. Cabe indicar además que si bien la entidad demandada en este caso si era la competente para investigar y sancionar a la señora Cisneros Rivera y que el trámite que se adelantó estuvo sujeto a las disposiciones que lo regulan; en el sub-lite la violación al derecho al debido proceso se concretó en el momento en que la Procuraduría General de la Nación invocó una norma que no podía ser aplicable a la demandante, como fundamento para investigarla y, posteriormente sancionarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00103-00(1455-09)

Actor: GRETTA DE LOS DOLORES CISNEROS RIVERA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala en única instancia1, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, interpuesta por la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

LA DEMANDA GRETTA DE LOS DOLORES CISNEROS RIVERA, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos2: - El artículo segundo de la Resolución N° 020 del 10 de mayo de 2005, a través de la cual, la Procuraduría Provincial de Ipiales le impuso la sanción de destitución del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado del Municipio de Cumbal (Nariño) e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de 10 años. - La Resolución N° 029 del 25 de mayo de 2005, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, en la que confirmó la sanción que le fue impuesta. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, la demandante pretende: - Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación suprimir todo antecedente disciplinario administrativo, derivado de los actos demandados. 1 Mediante auto del 28 de mayo de 2009, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto resolvió: i) declararse sin competencia funcional para conocer del proceso, ii) declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda inclusive, sin perjuicio de las pruebas practicadas y iii) remitir el expediente al Consejo de Estado (folios 470 a 473 del Cuaderno Principal). A través de la providencia del 30 de agosto de 2010, el Despacho del Magistrado sustanciador avocó el conocimiento del asunto y dispuso admitir la demanda, efectuar las notificaciones de rigor, fijar el

negocio en lista y reconocer personería al apoderado de la parte demandante (folios 477 a 481 del cuaderno principal).- 2 La demanda, presentada el 16 de septiembre de 2005, obra a folios 2 a 12 del cuaderno principal. - Que la sentencia favorable se cumpla en los términos previstos en los artículos 176 y 178 del C.C.A. - Que se condene a la entidad accionada a pagar las costas procesales y agencias en derecho. Para sustentar sus pretensiones, la demandante expuso los antecedentes fácticos que la Sala sintetiza así: - Para la época de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, se desempeñaba en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado del Municipio de Cumbal (Nariño). - La Procuraduría Provincial de Ipiales, mediante Resolución N° 020 del 10 de mayo de 2005, resolvió en el artículo segundo, sancionarla disciplinariamente destituyéndola del cargo que ostentaba, e imponiéndole una inhabilidad de 10 años para ejercer funciones públicas. - A través de la Resolución N° 029 del 25 de mayo de 2005, la Procuraduría Regional de Nariño confirmó la sanción. Esta Resolución fue notificada personalmente a su apoderado el 16 de junio de 2005 y quedó ejecutoriada el día siguiente. - El fundamento de la decisión de destituirla e inhabilitarla, fue la supuesta violación de los artículos 6 y 123 de la Constitución Política; 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002 y, principalmente, del artículo 10 del Decreto

128 de 1976. - La Procuraduría General de la Nación, incurrió en violación directa de la Ley sustancial, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 que a la letra dice: “De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actuó o actuaron ni en los que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece” - Pese a las explicaciones de la defensa, la entidad accionada soslayó el campo de aplicación de la aludida disposición y desconoció lo previsto en el citado Decreto 128, artículo 1 así: “Artículo 1. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. Las normas del presente Decreto, son aplicables a los miembros de las juntas o concejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidente (sic) de dichos organismos. Las expresiones “miembros o concejos”, “gerentes o directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto, se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas ”. (Las subrayas son de la demandante).

• Asimismo, la Procuraduría General de la Nación no aplicó lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que es diáfano al establecer el régimen de inhabilidades para los servidores de las entidades públicas del sector descentralizado por servicios. Señala: “INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los concejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstos en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” (Las negrillas son de la accionante). - Al aplicarle indebidamente la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, la entidad demandada incurrió en violación directa de la Ley sustancial y desconoció el artículo 29 de la Constitución, el cual se refiere a la aplicación de normas persistentes tanto en las decisiones judiciales como en las de carácter administrativo. - Adicionalmente, al hacerle extensiva la referida norma, desconoció la jurisprudencia constitucional administrativa según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe interpretarse de manera restrictiva.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio de la demandante los actos administrativos demandados desconocen las

siguientes disposiciones: - De la Constitución Política, los artículos 2°, 6°, 15, 29 y 209. - De la Ley 734 de 2002, los artículos 4°, 6°, 9°, 14, 17 y 21. - De la Ley 489 de 1998, el artículo 102. - Del Decreto 01 de 1984, el artículo 3. - Del Decreto 128 de 1976, los artículos 1 y 10. Sustentó el concepto de la violación mediante los siguientes argumentos: - Al expedir los actos demandados, la Procuraduría General de la Nación vulneró los artículos 2, 6 y 25 de la Carta Política, que aluden al ejercicio de los poderes públicos sin arbitrariedad. Asimismo, desconoció lo previsto en el artículo 29 ibídem, que se refiere al derecho al debido proceso el cual debe garantizarse en las actuaciones judiciales y en las administrativas, particularmente en lo relacionado con que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. - La entidad accionada aplicó indebidamente lo establecido en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, disposición que tiene un campo de aplicación muy claro y delimitado en el artículo 1 de esa misma normatividad, dentro del cual no se incluyó a las Empresas Sociales del Estado. - Carece de toda lógica y razonabilidad constitucional, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se haga extensivo a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, cuando los mismos no están incluidos en el enunciado normativo de los artículos 1 del Decreto 128 de 1976 y

102 de la Ley 489 de 1998. - En materia de la responsabilidad por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las normas deben interpretarse en sentido restrictivo, de acuerdo con el alcance que la misma Ley les da y no dentro del margen interpretativo de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Las referidas disposiciones no admiten aplicación extensiva por analogía. - El argumento que adujo la Procuraduría Regional de Nariño en la Resolución N° 029 del 25 de mayo de 2005, según el cual “la existencia de regímenes especiales lo que es plenamente permitido por el ordenamiento jurídico, no puede llevar jamás al extremo de que existan sectores del servicio estatal a los cuales esté vedado la aplicación de un estatuto como el que se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades, pues se trata de la tutela y preservación de intereses generales, todos radicados en el cumplimiento de los fines del Estado (…)”, resulta “absurdo, deleznable, irrazonable, desproporcionado e injustificado, porque ante la incuria en poder determinar la norma realmente aplicable, se acude a la primera que se presenta, lo cual corresponde a un comportamiento irresponsable y jurídicamente ligero”. - En consecuencia, en el proceso disciplinario que se le adelantó no existió la certeza probatoria exigida en los artículos 128 y 142 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la imputación de responsabilidad no guarda proporción con la comprobación de la conducta por omisión o comisión. En otras palabras, en el trámite administrativo no hubo certidumbre ni certeza de la ilicitud de la conducta que desplegó y, a pesar de ello se le impuso la

sanción más drástica. - Por lo anterior, la entidad accionada desconoció el principio del indubio pro disciplinado, que está vinculado a la existencia de plena prueba en cuya ausencia debe aplicarse lo previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 (presunción de inocencia). Por ello, los actos demandados, adolecen de falsa motivación. - El proceder de la Procuraduría General de la Nación le ocasionó perjuicios morales que afectaron en grado sumo su entorno familiar, social y laboral y comprometió su imagen atentando contra el derecho a una existencia digna y libre de la excesiva presión que sufre por causa de la acción de la entidad demandada. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito3 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante. Adujo que el control judicial que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de los actos dictados con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, está limitado a las causales previstas taxativamente en los artículos 84 y 85 del C.C.A., pues resulta claro que el proceso Judicial no se puede convertir en una tercera instancia de las decisiones administrativas, ni se 3 Visible a folios 492 a 513 del cuaderno principal del expediente. puede permitir que ante la jurisdicción se aleguen argumentos que no fueron expuestos en la vía gubernativa. Lo que alega la demandante fue debatido en el curso del proceso disciplinario, en donde fueron desvirtuadas sus apreciaciones. Al efecto citó apartes de

providencias dictadas en la actuación administrativa que se refieren a la naturaleza de las E.SE. y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que les es aplicable. No existe en este caso ningún elemento fáctico ni jurídico que permita a la demandante sostener que con las actuaciones de la Procuraduría se desconocieron las disposiciones que estima vulneradas. Manifestó que en todo el proceso disciplinario, le garantizó a la accionante su derecho a la defensa, conoció todas y cada una de las decisiones dictadas en las etapas del mismo, tuvo la oportunidad de solicitar y controvertir pruebas, de alegar de conclusión y de presentar los recursos de Ley. Señaló que en su oportunidad la Procuraduría Provincial de Ipiales analizó la aplicabilidad del Decreto 128 de 1976 al caso de la demandante, argumentos que reiteró en su escrito de la contestación de la demanda. Afirmó que “siendo la señora Cisneros Rivera miembro de la Junta Directiva de la E.S.E Hospital de Cumbal, fue designada por el señor Alcalde para ocupar el cargo de Gerente de la ESE (sic) mencionada, circunstancia que, de acuerdo al artículo 10 del cuerpo normativo que se acaba de citar, constituye una inhabilidad”. Dijo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 734 de 2002 que: “las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles

departamental, distrital y municipal”. Adujo que un miembro de junta directiva de una Empresa Social del Estado, no puede renunciar y posesionarse como gerente de la misma empresa antes de un año, por cuanto tendría que ejecutar decisiones que tomó como miembro la junta a la que pertenecía, lo que implica intervenir en negocios que conoció y adelantó cuando se desempeñaba como miembro de la respectiva junta. De otro lado, se refirió a la pretensión de la demandante relacionada con el pago de la indemnización por daños morales. Al efecto, precisó el concepto de esta categoría indemnizatoria y explicó su naturaleza y evolución tanto en la jurisprudencia Francesa como en la Colombiana. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual concluyó que no puede hablarse de perjuicios morales derivados de las actuaciones legítimas de la Procuraduría ni de las sanciones disciplinarias que esa entidad impone. Finalmente, propuso como excepciones: i) Falta de causa para pedir, porque los actos administrativos demandados fueron proferidos con plena observancia de las disposiciones contenidas en la Constitución, en la Ley, en la Doctrina y en la Jurisprudencia. ii) Inexistencia de perjuicios morales, pues el proceso disciplinario se adelantó bajo los parámetros constitucionales y legales. iii) La genérica, solicitó declarar las excepciones que resulten probadas en el proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término probatorio, la Entidad demandada presentó alegatos de conclusión dentro del término que se le concedió para el efecto4.

4 El escrito de alegatos obra a folio 585 a 590 del cuaderno principal del expediente. En su escrito, la Procuraduría General de la Nación insistió en que las pretensiones de la demanda deben desestimarse, por la elemental razón de que los operadores disciplinarios actuaron con plena observancia de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso de autos. Agregó que a la demandante se le respetaron los derechos al debido proceso y a la defensa, las garantías que derivan de los mismos y, además, que esa Entidad obró con absoluta objetividad. Indicó que los actos demandados no adolecen de ningún vicio procesal o sustancial y que, las pretensiones de la demandante están dirigidas a cuestiones meramente interpretativas, mas no a aspectos formales cuya ausencia de vulneración está debidamente demostrada. Manifestó que la valoración probatoria que efectúo no fue caprichosa ni arbitraria y que “la acusación principal en la cual se sustentó el actor (sic) está limitada a la presunta violación de las normas en que debía fundarse el fallo y la supuesta tipicidad, hecho que de por sí resulta inverosímil si se revisan detenidamente los argumentos esgrimidos en las decisiones de la entidad”. Precisamente por tal razón, es necesario señalar que la exposición presentada por la Dra. Cisneros Rivera, no fue justamente la más pertinente para desvirtuar la legalidad de los fallos disciplinarios, pues tal como se pudo corroborar, sólo se trató de una manifestación que pretendió contextualizar una valoración e interpretación errónea de las pruebas pero sin sustento y/o demostración.”

El dicho de la demandante no constituye per se prueba sólida para trasformar la presunción de legalidad que ampara el actuar de la procuraduría, toda vez que además de que se sustentó en criterios inválidos, tampoco es oportuno para modificar el grado de certeza en que estuvo cimentada la administración. En nuestro ordenamiento jurídico la valoración de la prueba no está sujeta a un sistema de tarifa legal sino que en cada caso el operador judicial o administrativo debe analizar los elementos de convicción considerando las máximas de la lógica, la ciencia y la experiencia, las cuales fueron empleadas por esa entidad. En la instancia judicial al Juez de lo Contencioso administrativo no le es dable valorar nuevamente el material probatorio, pues su competencia se limita a cuestiones de mera forma sin que su proceder pueda asimilarse a una tercera instancia: ello conduciría a desnaturalizar el proceso disciplinario. La intención de la demandante es revivir el debate que sobre su responsabilidad se surtió en sede administrativa, lo cual no es posible. En todo caso señaló que en el sub-lite, está más que acreditada la responsabilidad en la cual incurrió la demandante relacionada con la vulneración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por el legislador en aras del orden, la moralidad, la transparencia y la objetividad, en la medida en que “actuó a sabiendas de la situación en la que se encontraba como miembro de la Junta Directiva de la E.SE. Hospital de Cumbal, siendo designada para ocupar el cargo de gerente de esa entidad, circunstancia que constituye inhabilidad en los precisos términos del decreto 128 de 1976, razón por la cual tuvo que ser

sancionada” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación (Encargada), rindió concepto mediante escrito5 en el que solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones acusadas y acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5 Folios 598 a 603 del cuaderno principal del expediente. Analizó las pruebas recaudadas así como la normatividad que resulta aplicable al caso y precisó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, está contenido en diversas disposiciones, entre otras en la Ley 80 (en materia contractual), en los Decretos N° 1866 de 1994 (declarado inexequible mediante sentencia C-255 de 1995) y 139 de 1996, y en la Ley 734 de 2002. De este modo, afirmó que comparte lo que sostuvo el apoderado de la demandante, quien afirmó que las inhabilidades estipuladas en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 no son extensivas a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado; toda vez que en virtud de las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993 y los Decretos reglamentarios posteriores, estos servidores públicos tienen un régimen propio, por lo que la Procuraduría General de la Nación, no podía imputarle la incursión de la falta gravísima contenida en el artículo 48 (numeral 17) la Ley 734 de 2002, máxime cuando el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, no se aplica a esta clase de servidores públicos. Los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades son de aplicación restrictiva,

pues buscan defender la moral pública y, en consecuencia, sólo constituyen inhabilidades e incompatibilidades las que en su libertad de configuración determine el legislador. En ese orden, sostuvo que no es posible extender por analogía, como lo hizo la Procuraduría General de la Nación, el régimen de inhabilidades de un Gerente de una E.S.E., pues ello supone una vulneración a los principios de legalidad y el debido proceso, lo que hace an