CE-11001-03-25-000-2009-00119-00(1633-09 y 0455-10)-2014

CIRCULARES ADMINISTRATIVAS - Control de legalidad / DEMANDAIneptitud sustantiva. Circular de instrucción Se ha establecido que las circulares administrativas sólo son objeto del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando contengan una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto crea, suprimir o modificar una situación jurídica, y que tenga fuerza vinculante frente al administrado. Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración que se reitera crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva o general. Ahora bien, en caso contrario, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”, o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo. Como se lee, la Circular 0049 de 2009 sólo imparte unas instrucciones, de manera que no puede considerarse un acto administrativo, requisito para que sea objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en esta medida, esta Sala se declarará inhibida por ineptitud de la demanda de nulidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 14

APLAZAMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO - No afecta la competencia del juez administrativo En la contestación de la demanda indica el Ministerio que la Resolución 3119 de

2009 aplazó la obligatoriedad de la Resolución 2020 de 2009 y que ésta sólo es aplicable hasta que el Ministerio de Hacienda defina varios aspectos relacionados con el ahorro programado; se señaló de la misma manera en los alegatos de conclusión que lo ordenado por el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 y el numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009 no se ha implementado, por ende, el ingreso base de cotización continúa siendo un salario mínimo legal mensual vigente. Sobre este aspecto considera la Sala que el aplazamiento de la implementación de la Resolución 2020 de 2009, no afecta su validez sino sus efectos, de modo que al conservar la norma su legalidad, el juez de lo contencioso administrativo, no pierde la competencia para conocerla mediante la acción de nulidad. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Libertad de escogencia. Límites Frente al derecho a la libertad de escogencia la Corte Constitucional ha considerado que garantiza la dignidad, la autonomía individual, y desarrolla los principios de eficiencia y calidad en la prestación del servicio obligatorio de seguridad social en salud, ya que este derecho se enmarca en un modelo de libre competencia regulada y por ende “la libre elección de los agentes conduce a la reducción de costos y a la mejora en las condiciones de prestación de los servicios.” De igual manera se ha establecido que la libertad de escogencia en el sistema de salud es un derecho fundamental por conexidad con la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida; sin embargo no es un derecho absoluto pues su ejercicio está limitado legal y reglamentariamente, en

razón a restricciones “generalmente definidas en relación con el traslado de los usuarios entre entidades promotoras de salud que se dirigen a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Derechos de libertad de empresa Se considera que aunque en el modelo establecido en la Ley 100 de 1993 se permite la libre concurrencia entre actores públicos y privados, para la prestación del servicio de salud, el Estado está plenamente habilitado para intervenir con el propósito de garantizar la efectiva prestación del servicio. Ahora bien para que dichas medidas de intervención sean válidas a la luz de la Carta Política, se requiere efectuar “un balance entre valores y principios que concurren en el SGSSS, como son la libertad de empresa, la libre competencia económica, la prestación eficiente del servicio y el interés común representado en la sostenibilidad financiera de las instituciones que conforman la red pública.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la libertad de escogencia y sus límites en el sistema de seguridad social de salud, ver sentencias de la Corte Constitucional,

Rad. T10-04; T-247-05; T-797-08; C-1158-08

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 153 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 156 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 159 / DECRETO 1485 DE 1994 - ARTICULO 14 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 45 / LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 25

FACULTAD REGLAMENTARIA O DE SEGUNDO GRADO DE LOS

MINISTERIOS En primera medida destaca la Sala que los Ministros están dotados de una facultad reglamentaria de segundo grado, para dictar actos administrativos de carácter general; dicha potestad se deriva de su calidad de jefes de la administración en su respectiva dependencia (art. 208 de la CP) y no puede desbordar el ámbito material de la ley, ni la potestad reglamentaria del Presidente de la República. NOTA DE RELATORIA: Sobre la intervención del Estado en el servicio de salud, Corte Constitucional, sentencia C-869-10. AFILIACION DE TRABAJADOR AL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUDAfiliación de transición. Exigencia de afiliación en una EPS pública de cobertura nacional. Principio de eficiencia. Principio de universalidad. Principio de solidaridad En el presente caso, la parte actora considera que la exigencia consistente en que la afiliación de transición se realice en una EPS pública con cobertura nacional y no con otras EPS privadas, cuando la persona escogió el régimen subsidiado, vulnera el derecho a la libertad de escogencia previsto en los artículos 153 numeral 4 y 156 numeral 3 de la Ley 100 de 1993. Sobre este punto se tiene la norma demandada efectivamente impide temporalmente que trabajadores escojan a una EPS privada del régimen subsidiado de salud o a otras EPS públicas que no tienen cobertura nacional; sin embargo, aunque el derecho a la libre escogencia, como ya se expuso en el acápite i) de las consideraciones, es un principio del sistema general de seguridad social y a la vez una garantía para el afiliado, no es un derecho absoluto, de modo que sí puede limitarse, cuando exista una

justificación razonable y proporcionada. Así, la Sala encuentra que la justificación del precepto demandado, se funda en que la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado se financia con recursos públicos, y de otro lado, en que la norma censurada está dirigida a las personas que laboran por días y que pertenecen a los niveles I y II del sisbén, esto es, uno los sectores más vulnerables de la población. En este sentido está acorde con los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución Política que en este caso, la prestación del servicio de salud se efectúe a través de una entidad pública, por un término inicial de seis meses. En este orden de ideas, considera la Sala que los apartes demandados del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, se avienen a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación del sistema de seguridad social en salud, previstos en la Ley 100 de 1993 (art. 2). Adicionalmente, el literal censurado establece que una vez han pasado seis meses, la persona puede trasladarse a cualquier otra EPS que opere el régimen subsidiado en su municipio de residencia; así precluído ese término, la persona puede escoger la EPS de su preferencia, por ende no se vulneró el derecho a la libre escogencia, el cual se insiste no tiene un carácter absoluto. Así las cosas concluye la Sala que los preceptos demandados tienen una justificación razonada y proporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 2

AFILIACION DE TRABAJADOR AL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUDAfiliación de transición. Exigencia de afiliación a una EPS pública de cobertura nacional. No vulnera la libertad de empresa o de competencia Aunque tengan protección constitucional las libertades de empresa y de competencia de los particulares, éstas no son absolutas y se deben armonizar con la garantía de la prestación del servicio de salud, de ahí, que el Estado de conformidad con su facultad de intervención en la economía, pueda interferir en el mercado para regular el acceso efectivo a la salud de los sectores más vulnerables de la población en el régimen subsidiado de salud. De manera que al tratarse la salud de un servicio básico, para los trabajadores que laboran por días y que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sisbén, la Sala no considera que asista la razón a la actora, en el sentido de que la norma demandada es nula parcialmente porque establece que la afiliación en el régimen subsidiado de salud de dichos trabajadores se deba hacer en una EPS pública con cobertura nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 334 INCISO 2

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 0049 DE 2009 (Se Inhibe) / RESOLUCION 2020 DE 2009 - ARTICULO 9 NUMERAL 1 LITERAL A (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00119-00(1633-09) y 1101-03-25000-2010-00056-00(0455-10)

Actor: YENNY ANGELA CHAVEZ PARDO Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Procede la Sala a dictar sentencia en los procesos acumulados Nos. 1633-2009 y 0455-2010 en los que se presentó la acción pública de simple nulidad ejercida por la señora Yenny Ángela Chávez Pardo, contra las expresiones “pública”, “todo” y “nacional” contenidas en el literal a) del numeral 1 artículo 9 de la Resolución No. 2020 de 2009 “por la cual se reglamentan los decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009” y la Circular 0049 de 2009, proferidas por el Ministerio de la Protección

Social1.

ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Yenny Ángela Chávez Pardo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad parcial del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución No. 2020 de 2009 “por la cual se reglamentan los decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009” y de la Circular 0049 de 2009, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, que indican: “RESOLUCIÓN 2020 DE 2009

(Junio 12) Por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009 EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003, el numeral 3.1 del

artículo 3° del Decreto 2060 de 2008 y en desarrollo de lo señalado en el Decreto 1800 de 2009, RESUELVE: 1 La Ley 1444 de 2011 escindió el Ministerio de la Protección Social y creó los Ministerios del Trabajo, y de Salud y Protección Social. (…) Artículo 9°. Validaciones. Sin perjuicio de las validaciones de que trata el numeral 3.2 del artículo 3º del Decreto 2060 de 2008 o la norma que lo modifique adicione o sustituya, el operador de información, al momento de recaudar la misma deberá tener en cuenta lo siguiente:

1. Afiliación a Salud: a) Una vez hechas las validaciones con respecto a la afiliación del cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, si este no se encuentra afiliado a dicho Sistema y decide afiliarse al Régimen Subsidiado, se procederá a la afiliación de transición a este régimen por un período no inferior a seis (6) meses, a una EPS pública del Régimen Subsidiado, que cuente con cobertura en todo el territorio nacional, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2060 de 2008 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. Una vez transcurrido este lapso, el afiliado podrá trasladarse libremente a cualquier otra EPS que opere el Régimen Subsidiado en su municipio de residencia.” (El aparte subrayado es el texto demandado) “CIRCULAR 49 DE 2009

(agosto 9) Diario Oficial No. 47.591 de 13 de enero de 2010

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Para: Instituciones Públicas prestadoras de servicios de Salud

De: Ministro de la Protección Social Asunto: Apoyo Logístico Afiliación Única Electrónica Fecha: 6 de agosto de 2009 Este Ministerio expidió la Resolución 2020 de 2009, por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009, la cual tiene por objeto establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización, para ofrecer el servicio de Afiliación Unica Electrónica, como las administradoras de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema de las coberturas del programa social complementario del que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 2o de la Ley 1250 de 2008 los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009. Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la referida resolución, se solicita a las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud brindar a los operadores de información el apoyo logístico que requieran en espacio físico y conexión a internet de contarse con ella, así como en las autorizaciones necesarias que estas puedan requerir para ingresar a las instalaciones a efectuar las afiliaciones electrónicas. Las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud deberán informar a la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, las acciones adelantadas en cumplimiento de las instrucciones impartidas mediante la presente circular, información que debe ser remitida cada tres meses a partir del mes de septiembre de 2009, al correo electrónico a rchivocalidad@minproteccionsocial.gov.co.

Publíquese y cúmplase. El Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda la actora cita como normas violadas: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 333. De la Ley 100 de 1993, los artículos 2, 3, 6, 8, 11, 152, 157, 159, 162 y 178. De la Ley 1151 de 2007, el artículo 40. Del Decreto 2060 de 2008, el artículo 4. Del Decreto 1800 de 2009, el artículo 6. Como fundamento de la pretensión de nulidad la actora formula en las dos demandas, en síntesis los siguientes cargos: Violación del derecho a la libertad de escogencia Indica la demandante que el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 prevé en el numeral 4, que el derecho a la libre escogencia es la facultad que tiene el afiliado de optar entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquélla que administrará la prestación de salud derivado del plan obligatorio. Señala la actora que las normas demandadas restringen el derecho a la libertad porque en el régimen subsidiado se impone la afiliación a una EPS pública de cobertura nacional, y agrega que la única es CAPRECOM. A reglón seguido explica que el propósito de las normas que desarrollan los actos demandados, fue lograr la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los trabajadores desprotegidos pertenecientes a los niveles 1 y 2 del sisbén, que

tuvieran un vínculo laboral con una persona natural por días o por períodos inferiores a un mes, de modo que en criterio de la demandante, la norma cuya nulidad se pretende coarta la libertad de dichos empleados porque no tienen la oportunidad de escoger entre las diferentes EPS del régimen subsidiado. En el mismo sentido, señala que la libre escogencia es uno de los principios rectores que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, previsto en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 que señala: “4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.” Aunado a lo anterior, agrega que la Corte Constitucional en la sentencia T-010 de 2004 consideró que el derecho a la libre escogencia constituye un principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica básica del mismo, que adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida. De la misma manera manifestó que la Corte en la sentencia T-3479 de 2006 consideró que el derecho a la libre escogencia es una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía individual.

Advierta la accionante que las normas demandadas desconocen los principios de universalidad e integralidad, pues cuando la persona ha decidido afiliarse al régimen subsidiado de salud, se le impide escoger una EPS privada de dicho régimen, “que sin lugar a dudas le otorgará una mejor atención” (fl. 30), porque CAPRECOM tiene problemas en la prestación del servicio de salud, de modo que no puede cubrir las contingencias de la población. Agrega que la Resolución 2020 de 2009, en el artículo 9, limita la participación de las EPS privadas del régimen subsidiado de salud, con lo cual se está coartando el derecho a la libre escogencia de la población, previsto en el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993. Lo cual implica “que este grupo de personas obtén por no hacer uso de este Régimen subsidiado pues no para todos será de agrado y confianza la EPS PÚBLICA CAPRECOM” (fl. 33). Violación de los derechos a la libre competencia, la igualdad económica y la libertad de empresa Expresa la actora que según el artículo 8 de la Ley 100 de 1993 las EPS privadas del régimen subsidiado de salud, hacen parte del sistema de seguridad social integral, de lo cual se infiere que tienen la facultad de prestar el servicio de salud a las personas que las libremente escojan. Señala que según la Corte Constitucional cuando el legislador permite la participación de los particulares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se les debe garantizar la libertad de empresa y la libre competencia. Indica que la norma acusada viola la libre competencia, la igualdad económica de las entidades promotoras de salud privadas del régimen subsidiado y también

vulnera “el núcleo esencial de la libertad de empresa respecto de la posibilidad de los particulares de concurrir a la prestación del servicio que escojan, sea público o privado” (fl. 26). Resalta que es imposible que una sola entidad como CAPRECOM, pueda acoger a todas las personas de las familias menos favorecidas y les garantice las prestación de un servicio integral de primer, segundo y tercer nivel en el todo el territorio nacional, sin el apoyo de las EPS privadas del régimen subsidiado. Expone que las normas demandadas violan el derecho a la libertad de empresa previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, y que igualmente se abusa de la posición dominante pues sin justificación alguna se impone a quienes deseen afiliarse al régimen subsidiado que deben hacerlo a la EPS CAPRECOM. Precisa que mediante los actos acusados el Ministerio crea un monopolio de la salud a favor de una entidad pública, sin que estuviera facultado legalmente para hacer una intervención en la economía, que de la misma forma elimina la libertad de competencia, sin que existan motivos que lo justifiquen. Falsa motivación Considera la actora que la Resolución 2020 de 2009 está viciada de falsa motivación porque no desarrolló su objeto, que está previsto en el artículo 1° que señala “establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización para ofrecer el servicio de Afiliación Única Electrónica, como las administradoras de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema de las coberturas del programa social complementario del que tratan el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el

artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 y los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009.” Igualmente agrega la actora que la falsa motivación se configura porque las normas demandadas exceden las facultades otorgadas por el artículo 6 del Decreto 1800 de 2009, el cual únicamente requiere que se adopten las medidas tendientes a incorporar en el régimen subsidiado de salud a los trabajadores que decidan afiliarse al mismo, pero no faculta al Ministerio para limitar la afiliación de los usuarios a las EPS-S públicas o privadas.

2. Contestación a la demanda.

Ministerio de la Protección Social (ahora de Salud y Protección Social) En escrito visible a folios 66 a 76, en el proceso 1633-2009 se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que: -La Resolución 2020 de 2009 surge dentro de un esquema organizado de normas que desarrollan el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, que permite a los ciudadanos de bajos ingresos la vinculación laboral por períodos inferiores a un mes. -La norma acusada busca que las personas de escasos recursos que se encuentren fuera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tengan la posibilidad de acceder a él. -La voluntad del Ministerio al redactar la Resolución 2020 de 2009 no fue restringir las posibilidades de elección de los ciudadanos y tampoco favorecer a CAPRECOM. -El mecanismo que se pretende poner en funcionamiento con el acto acusado requiere de un esquema organizado que permita afiliar a la totalidad de la

población al Sistema de Seguridad Social, en concreto quienes laboran por días contratados por una persona natural y pertenecen a los niveles 1 y 2 del SISBEN. - Para asegurar el ingreso al SGSSS2 de aquellas personas que laboran por días se determinó que era necesario brindarles la posibilidad de afiliarse a una EPS pública que preste sus servicios en todo el territorio nacional. -La resolución cuya nulidad se pretende busca “brindar a las personas que ostentan las calidades antes mencionadas, la posibilidad de acceder a los servicios que les corresponde, es decir, a los que tienen derecho, sin perder la cobertura al trasladarse posteriormente de EPS. De esta forma lejos de restringir lo que se promovió fue la ampliación de la posibilidad de acceso mediante un principio de orden, ya que el régimen subsidiado es territorial de suyo restrictivo si se tiene en cuenta la territorialidad” (fl. 71). -Las EPS del régimen subsidiado tienen un orden territorial, por tanto para poder implementar la ampliación de la cobertura del SGSSS para los trabajadores por días se determinó que era necesario “que al momento de la validación realizada por parte de los operadores de información y cuyos resultados arrojaran un estado de no afiliación, pudiesen efectuar la misma de forma inmediata a una EPS … a la que con seguridad tuvieren acceso. Pues es conocido que existen entidades que aplican selección adversa contra grupos de mejor incidencia en morbilidad” (fl. 71). -El Ministerio estableció la posibilidad de que transitoriamente por un término de 6 meses la persona estuviera afiliada a la seguridad social en salud a través de una EPS que tenga presencia en su lugar de residencia. Afiliación que tiene el carácter

de temporal pues una vez se ha depurado el proceso de validación, se termina el registro de afiliación única electrónica, entonces la persona puede libremente trasladarse, de manera que no se vulnera el derecho a la libre elección. -Si la persona ya se encuentra afiliada a una EPS del régimen subsidiado no está obligada a retirarse para trasladarse a una EPS del orden nacional. -El sentido obvio de la norma es proveer una solución inmediata de aseguramiento en salud a las personas que perteneciendo a los niveles 1 y 2 del sisbén no se encuentran debidamente cubiertas por el régimen subsidiado de salud. -La norma demandada ofrece la opción a las personas que no están cobijadas por el SGSSS que cuenten con los servicios de manera inmediata, teniendo la 2 Sistema General de Seguridad Social en Salud posibilidad de trasladarse posteriormente a la EPS que escojan “una vez se hayan hecho los procesos de verificación y validación que permitan definir la relación de EPS entre las cuales pueden escoger libremente dentro de un marco territorial determinado, pues como ya se comentó las EPS del régimen subsidiado tienen un orden territorial, siendo esta la razón misma por la cual se abre la posibilidad para la afiliación de esas personas a una EPS pública que cuente con cobertura en todo el territorio nacional.”(fl. 73) -El acto demandado no limita el derecho de libre elección o vulnera al derecho de competencia o libertad económica de las EPS privadas el régimen subsidiado, ya que éstos no se pueden aplicar al régimen subsidiado, que es ciento por ciento público, pues está constituido por recursos fiscales y parafiscales. - En el Sistema General de Seguridad Social, la exigencia de una afiliación

temporal está encaminada a que se identifique, afilie y cubra a la universalidad de las personas como objetivo trazado para el año 2010. Mediante escrito visible a folios 103 a 104 el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda en el proceso con radicado 455-2010, al expresar que: -El 28 de mayo del 2010, dicho Ministerio profirió la Resolución No. 001982 de 2010 “por la cual se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud” y expresamente, en su artículo 15 indicó “La presente resolución rige a partir del 1° de julio de 2010 salvo lo dispuesto en el artículo 14. Deroga las Resoluciones 812 de 2007, 2089 de 2008, 123 de 2008, la Circular 0049 de 2009 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. -Visto lo anterior, la acción de nulidad contra la Circular 0049 de 2009 es inepta porque éste fue derogada y no produce efectos. -El artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 no fue reglamentado y la referida circular no operó, “en este sentido resulta inoficiosa la defensa de dicha norma y el pronunciamiento expreso a cada uno de los cargos, considerando que recientemente este Ministerio expidió el Decreto 1362 de 2011, por medio del cual se otorga una autorización para la constitución de una Entidad Descentralizada Indirecta y se reglamenta parcialmente el Sistema de Registro Único de Afiliados” (fl. 104).

3. COADYUVANCIA

El señor Juan Guillermo Salgado Arias, mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2010, coadyuvó las demandas de nulidad en ambos procesos y manifestó que: -Los actos demandados desconocen la Constitución Política porque establecen un monopolio que no tiene como finalidad proteger el interés público y social. -El Ministerio al expedir los actos acusados efectuó una intervención en la economía sin que estuviera facultado para ello, pues esta potestad es del legislador. -En el mercado los servicios de salud pueden ser prestados por entidades públicas y particulares, caso en el cual se deben garantizar las libertades económicas y de empresa, aunque el Estado pueda intervenir cuando se trate del servicio de salud. -Los actos censurados limitan la autonomía de la voluntad y la libertad contractual porque una sola entidad pública puede prestar los servicios de salud del régimen subsidiado. -La limitación de los derechos a las libertades de empresa y económica debe sujetarse a los postulados señalados en la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional, en esta medida se deben exponer los motivos que originaron la limitación, situación que no acontece en el presente caso pues “ni la ley ni el proyecto de ley que dio lugar a la misma señalan los motivos que inspiran la limitación, con lo cual por sustracción de materia no es posible hablar de suficiencia de motivos” (fl. 101). -La medida favorece a CAPRECOM al otorgarle las afiliaciones de ciudadanos de bajos ingresos con relaciones laborales inferiores a un mes, con lo cual se crea una desventaja frente a las entidades privadas y se viola el derecho a la igualdad, sin que se persiga una finalidad constitucionalmente válida.

• Se desconoce el derecho a la libre escogencia de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, de modo que no puede obligarse a un ciudadano a estar en una EPS del régimen subsidiado.

El señor Diego Buitrago mediante escrito del 22 de octubre de 2010 igualmente coadyuvó la demanda de nulidad y consideró que: -Según el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 los particulares tienen derecho a la libre escogencia de una EPS del régimen subsidiado. -El derecho a la libre escogencia está ligado a los derechos a la libre autodeterminación y a la dignidad humana. -Las normas demandadas limitan el derecho a libertad de escogencia de las personas de bajos ingresos vinculadas laboralmente por períodos inferiores a un mes, pertenecientes al régimen subsidiado, pues forzosamente deben elegir la EPS-S pública de carácter nacional CAPRECOM, lo que afecta los principios constitucionales de equidad y eficiencia que sustentan el sistema de salud. -La Ley 100 de 1993 elimina el monopolio del Estado, al establecer en el artículo 48 que la seguridad social en salud puede ser prestada por entidades públicas o privadas. -La Resolución 2020 de 2009 desconoce la libre competencia entre empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, al asignar todas las afiliaciones de los usuarios con bajos recursos a la EPS pública con cobertura nacional, CAPRECOM. -El Ministerio de la Protección Social extralimitó las funciones conferidas por el artículo 6 del Decreto 1800 de 2009, porque dejó “relegadas a las EPS del régimen subsidiado privadas que aun contando con los medios de satisfacción en

salud no pueden ser objeto de elección, vulnerándose el artículo 6 de la Constitu