CE-11001-03-25-000-2009-00146-00(2125-09)-2010
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-11001-03-25-000-2009-00146-00(2125-09)-2010
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2010
SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / CONVOCATORIA A CONCURSO
PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Regulación /
EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Convocatoria. Suspensión provisional. Improcedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. Estudio de fondo La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. La Ley 909 de 2004 establece en los artículos 24 y 25 que a partir de las convocatorias del concurso y mientras dure este, los cargos que estuvieren vacantes podrán ser ocupados por empleados de carrera administrativa hasta por seis meses y los empleos de libre nombramiento y remoción, por empleados de carrera o de libre nombramiento hasta por tres meses. Efectivamente el Presidente de la República estaba facultado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 para reglamentar la misma ley, por lo que ello implica el análisis de tal normatividad en conjunto, para determinar si excedió potestad reglamentaria. De la simple lectura de la norma parcialmente demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, en el presente caso se requiere un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan, y la facultad
del Gobierno Nacional para expedirlas.
NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta
Sección.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 24 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 25 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3905 DE 2009 - ARTICULO 1 INCISO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).
Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00146-00(2125-09)
Actor: PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA Y OTRA Demandado: GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de simple nulidad las señoras PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA y CLAUDIA LUCY MARTINEZ PIÑEROS, actuando en nombre propio, solicitan la declaratoria de nulidad del inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009 proferido por el Gobierno por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de
carrera administrativa. Piden, además, la suspensión provisional de la norma parcialmente demandada por infringir las disposiciones legales en que debía fundarse, como son, los artículos 13, 25, 40.7, 125 y 209 de la Constitución Política; y los artículos 24, 25,
27 y 28 de la Ley 909 de 2004. Fundamentan la solicitud en el hecho de que el Decreto 3905 de 2009 establece un plazo hasta de tres años para que algunos empleos sigan siendo ocupados en provisionalidad, sin tener en cuenta que la Ley 909 de 2004 en su artículo 24 dispone un plazo de seis meses y mientras se surte el proceso de selección. El régimen de carrera administrativa impulsa la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, descarta la valoración de otros factores como el clinientelismo el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cmbio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública. Para resolver, la Sala
CONSIDERA
1. Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.
2. La suspensión provisional El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
“…
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
…”. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca
dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el acápite de la demanda referente a la suspensión provisional las parte demandantes manifiestan que la norma parcialmente demandada viola las supralegales reseñadas, con los siguientes razonamientos: Viola el principio de igualdad por que “la circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de meritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente…”. Por otra parte vulnera el derecho al trabajo porque éste implica tener derecho a obtener un empleo; igualmente el derecho a acceder a cargos públicos y a la carrera administrativa según lo establecido por la Corte Constitucional con ocasión de la negativa de una entidad del Estado a respetar los derechos de adquiridos por un concursante a un cargo público. La Función Administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y no de la búsqueda del perjuicio y la lesión grave de los intereses particulares. La Ley 909 de 2004 establece en los artículos 24 y 25 que a partir de las convocatorias del concurso y mientras dure este, los cargos que estuvieren vacantes podrán ser ocupados por empleados de carrera administrativa hasta por seis meses y los empleos de libre nombramiento y remoción, por empleados de carrera o de libre nombramiento hasta por tres meses. Las normas citadas como violadas disponen: Constitución Política Norma Artículos 24, 25, 27 y 28 parcialmente de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el demandada – empleo público, la inciso primero del
carrera administrativa, artículo primero del gerencia pública y se Decreto 3905 de dictan otras 2009 disposiciones. ARTICULO 13. Todas Artículo 24. Encargo. Artículo 1°. Los las personas nacen libres Mientras se surte el empleos vacantes en e iguales ante la ley, proceso de selección para forma definitiva del recibirán la misma proveer empleos de sistema de carrera protección y trato de las carrera administrativa, y general, de los autoridades y gozarán de una vez convocado el sistemas específicos los mismos derechos, respectivo concurso, los y especial del Sector libertades y empleados de carrera Defensa, que estén oportunidades sin tendrán derecho a ser siendo ninguna discriminación encargados de tales desempeñados con por razones de sexo, empleos si acreditan los personal vinculado raza, origen nacional o requisitos para su mediante familiar, lengua, religión, ejercicio, poseen las nombramiento opinión política o aptitudes y habilidades provisional efectuado filosófica. para su desempeño, no antes del veinticuatro han sido sancionados El Estado promoverá las (24) de septiembre disciplinariamente en el condiciones para que la de 2004 a cuyos último año y su última igualdad sea real y titulares a la fecha de evaluación del efectiva y adoptará expedición del desempeño sea medidas en favor de presente decreto les sobresaliente. El término grupos discriminados o falten tres (3) años o de esta situación no podrá marginados. menos para causar ser superior a seis (6) el derecho a la
meses. El Estado protegerá pensión de especialmente a aquellas El encargo deberá recaer jubilación, serán personas que por su en un empleado que se ofertados por la condición económica, encuentre desempeñando Comisión Nacional física o mental, se el empleo inmediatamente del Servicio Civil una encuentren en inferior que exista en la vez el servidor cause circunstancia de planta de personal de la su respectivo debilidad manifiesta y entidad, siempre y cuando derecho pensional. sancionará los abusos o reúna las condiciones y maltratos que contra ellas requisitos previstos en la se cometan. norma. De no acreditarlos, se deberá ARTICULO 25. El encargar al empleado que trabajo es un derecho y acreditándolos una obligación social y desempeñe el cargo goza, en todas sus inmediatamente inferior y modalidades, de la así sucesivamente. especial protección del Estado. Toda persona Los empleos de libre tiene derecho a un nombramiento y remoción trabajo en condiciones en caso de vacancia dignas y justas. temporal o definitiva ARTICULO 40. Todo podrán ser provistos a ciudadano tiene derecho través del encargo de a participar en la empleados de carrera o conformación, ejercicio y de libre nombramiento y control del poder político. remoción, que cumplan Para hacer efectivo este los requisitos y el perfil derecho puede: para su desempeño. En caso de vacancia
1. Elegir y ser elegido. definitiva el encargo será hasta por el término de
2. Tomar parte en tres (3) meses, vencidos
elecciones, plebiscitos, los cuales el empleo referendos, consultas deberá ser provisto en populares y otras formas forma definitiva. de participación democrática. Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia
3. Constituir partidos, temporal. Los empleos de movimientos y
carrera cuyos titulares se agrupaciones políticas encuentren en situaciones sin limitación alguna; administrativas que formar parte de ellos impliquen separación libremente y difundir sus temporal de los mismos ideas y programas. serán provistos en forma
4. Revocar el mandato de provisional solo por el los elegidos en los casos tiempo que duren y en la forma que aquellas situaciones, establecen la cuando no fuere posible Constitución y la ley proveerlos mediante encargo con servidores
5. Tener iniciativa en las públicos de carrera. corporaciones públicas.
Artículo 27. Carrera
6. Interponer acciones Administrativa. La carrera públicas en defensa de la administrativa es un Constitución y de la ley. sistema técnico de administración de
7. Acceder al desempeño personal que tiene por de funciones y cargos objeto garantizar la públicos, salvo los eficiencia de la colombianos, por administración pública y nacimiento o por ofrecer; estabilidad e adopción, que tengan igualdad de doble nacionalidad. La oportunidades para el ley reglamentará esta acceso y el ascenso al excepción y determinará servicio público. Para los casos a los cuales ha alcanzar este objetivo, el de aplicarse. ingreso y la permanencia
en los empleos de carrera
Las autoridades administrativa se hará garantizarán la adecuada exclusivamente con base y efectiva participación en el mérito, mediante de la mujer en los niveles procesos de selección en decisorios de la los que se garantice la Administración Pública. transparencia y la ARTICULO 125. Los objetividad, sin empleos en los órganos y discriminación alguna. entidades del Estado son Artículo 28. Principios de carrera. Se exceptúan que orientan el ingreso y los de elección popular, el ascenso a los empleos los de libre públicos de carrera nombramiento y administrativa. La remoción, los de ejecución de los procesos trabajadores oficiales y de selección para el los demás que determine ingreso y ascenso a los la ley. empleos públicos de Los funcionarios, cuyo carrera administrativa, se sistema de desarrollará de acuerdo nombramiento no haya con los siguientes sido determinado por la principios: Constitución o la ley, a) Mérito. Principio según serán nombrados por el cual el ingreso a los concurso público. cargos de carrera El ingreso a los cargos administrativa, el ascenso de carrera y el ascenso y la permanencia en los en los mismos, se harán mismos estarán previo cumplimiento de determinados por la los requisitos y demostración permanente condiciones que fije la ley de las calidades para determinar los académicas, la méritos y calidades de experiencia y las los aspirantes. competencias requeridas para el desempeño de los El retiro se hará: por empleos; calificación no satisfactoria en el b) Libre concurrencia e desempeño del empleo; igualdad en el ingreso.
por violación del régimen Todos los ciudadanos que disciplinario y por las acrediten los requisitos demás causales determinados en las previstas en la convocatorias podrán Constitución o la ley. participar en los concursos sin En ningún caso la discriminación de ninguna filiación política de los índole; ciudadanos podrá determinar su c) Publicidad. Se entiende nombramiento para un por esta la difusión empleo de carrera, su efectiva de las ascenso o remoción. convocatorias en condiciones que permitan PARAGRAFO. Los ser conocidas por la períodos establecidos en totalidad de los la Constitución Política o candidatos potenciales; en la ley para cargos de elección tienen el d) Transparencia en la carácter de gestión de los procesos institucionales. Quienes de selección y en el sean designados o escogimiento de los elegidos para ocupar jurados y órganos tales cargos, en técnicos encargados de la reemplazo por falta selección; absoluta de su titular, lo e) Especialización de los harán por el resto del órganos técnicos período para el cual este encargados de ejecutar fue elegido. los procesos de selección; ARTICULO 209. La f) Garantía de función administrativa imparcialidad de los está al servicio de los órganos encargados de intereses generales y se gestionar y llevar a cabo desarrolla con los procedimientos de fundamento en los selección y, en especial, principios de igualdad, de cada uno de los moralidad, eficacia, miembros responsables
economía, celeridad, de ejecutarlos; imparcialidad y publicidad, mediante la g) Confiabilidad y validez descentralización, la de los instrumentos delegación y la utilizados para verificar la desconcentración de capacidad y competencias funciones. de los aspirantes a acceder a los empleos Las autoridades públicos de carrera; administrativas deben coordinar sus h) Eficacia en los actuaciones para el procesos de selección adecuado cumplimiento para garantizar la de los fines del Estado. adecuación de los La administración candidatos seleccionados pública, en todos sus al perfil del empleo; órdenes, tendrá un control interno que se i) Eficiencia en los ejercerá en los términos procesos de selección, sin que señale la ley. perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección. Efectivamente el Presidente de la República estaba facultado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 para reglamentar la misma ley, por lo que ello implica el análisis de tal normatividad en conjunto, para determinar si excedió potestad reglamentaria. De la simple lectura de la norma parcialmente demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, en el presente caso se requiere un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan, y la facultad del Gobierno Nacional para expedirlas. Por lo anterior, es del caso negar la suspensión provisional del inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 2009 demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
RESUELVE
1. Admítese la demanda instaurada por PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA y CLAUDIA LUCY MARTINEZ PIÑEROS en ejercicio de la acción de nulidad contra el inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 2009 proferido por el Gobierno, por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas
en materia de carrera administrativa.
2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.
3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al Ministro de Protección Social y a la Directora del Departamento Administrativo de la Función
Pública.
4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.
5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.
6. Niégase la suspensión provisional solicitada.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
