CE-11001-03-25-000-2010-00050-00(0403-10)-2014

SUSPENSION PROVISIONAL - Sanción disciplinaria El artículo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por la ejecución de los actos acusados. Así las cosas, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152 PROCESO DISCIPLINARIO - Falta de exigencia del registro único / SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS - Se debe realizar el estudio en la sentencia El Despacho estima que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violación de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparación inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que, en primer lugar, resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso de la normatividad y jurisprudencia sobre la materia, en aras de establecer si se debía exigir el registro único de proponentes para celebrar el contrato No. 095 de 2002. Aunado a lo anterior, en lo concerniente a la vulneración del derecho a la igualdad,

el Despacho advierte que no se encuentran los fundamentos de tal aseveración, toda vez que el accionante se limita a afirmar que los actos acusados pretenden que se inaplique el artículo 20 de la Ley 80 de 1998, pero no explica porque dicha situación resulta discriminatoria. Por otro lado, sólo después de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, será posible determinar, por una parte, si efectivamente se presumió la culpa del accionante, como se afirma en la demanda y la solicitud de suspensión, y de otra, si en efecto el disciplinado desconoció su deber funcional en materia contractual. Como corolario de lo anterior, considera el Despacho que carece de objeto realizar un pronunciamiento sobre la existencia del perjuicio que supuestamente genera la ejecución de los actos impugnados, habida cuenta que es requisito legal indispensable para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, que se advierta la violación de las disposiciones legales invocadas, lo cual, como se ha explicado, no se da en el caso de autos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00050-00(0403-10)

Actor: PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión o no de la demanda de la referencia, atendiendo los parámetros establecidos en los artículos 135 y siguientes del C. C. A. (Decreto 01 de 1084)1. Igualmente, se resolverá la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., el demandante acudió ante esta Jurisdicción para obtener, entre otras, la declaración de nulidad los siguientes actos administrativos:

1. El fallo de 27 de septiembre de 2005, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, por el cual se le sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses (fl. 369-386).

2. El fallo de 10 de agosto de 2006, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual al resolver el recurso de apelación, se confirmó la anterior decisión (fl. 389-405).

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El accionante fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en los siguientes aspectos (fl. 38-42): 1 El artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que dicho estatuto procesal comenzó a regir el dos (2) de julio del año 2012, y que sólo se aplicará a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia.

Como corolario de lo anterior, el presente proceso se rige por el Decreto 01 de 1984 y no por la referida Ley, toda vez que la demanda de la referencia se presentó el día 7 de diciembre de 2006. En primer lugar, se precisa que la Procuraduría General de la Nación sancionó al demandante, en su calidad de Alcalde del Municipio de Tunja para el período 2001-2003, por celebrar el contrato de concesión No. 095 de 15 de octubre de 2002 -luego de haberse declarado desierto el proceso licitatorio-, sin exigir al contratista el registro de proponentes, a pesar de que el pliego de condiciones establecía tal requisito. Sentado lo anterior, se tiene que el actor estimó como violados con la expedición de los actos acusados, los artículos 13 y 29 de la Constitución Política y, 9, 15, 128 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. Consideró que se desconoció su derecho a la igualdad, porque a través de los actos acusados, “se pretende inaplicar una norma de obligatorio cumplimiento como una Ley, Ley 80 de 19993 en su artículo 22”, que establece que no es requisito para celebrar contratos de concesión estar inscrito en el registro único de proponentes. Indicó que se impuso la sanción desconociendo que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, toda vez que en el desarrollo del proceso disciplinario no se acreditó la culpa grave en que incurrió y, agregó que tampoco hubo prueba de su intención “malévola o perversa”, de causar daño o favorecer a

un tercero. Para el accionante, los actos acusados adolecen de falta de motivación, en contra de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 734 de 2002, ya que, de una parte, en éstos no se expresan las razones por las cuales se desconoció el pliego de condiciones del proceso de selección del contratista, y de otra, sólo se enunciaron las disposiciones que se consideran violadas, sin exponer de manera detallada y amplia en que consistía la contravención del deber funcional. De otra parte, el demandante señaló que las decisiones administrativas impugnadas están viciadas de ilicitud sustancial, toda vez que no se demostró el incumplimiento del deber funcional sin justificación, según lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y que por el contrario, en el caso de autos cumplió con sus deberes en materia contractual, pues, reiteró, dio estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley 80 de 1993. Además, en escrito separado fundamentó la solicitud de suspensión provisional, en tanto los actos acusados resultan lesivos para sus intereses, por cuanto le impiden ejercer su derecho al trabajo y recibir ingresos como servidor público, los cuales son necesarios para su sustento (fl.425 a 427). Finalmente, en el mismo escrito el actor alegó que la entidad accionada lo absolvió por los mismos hechos en el fallo calendado el 9 de febrero de 2007, proferido por el Viceprocurador General de la Nación, razón por la cual los actos acusados son contrarios al principio non bis in idem y vulneran su derecho al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA COMPETENCIA Se reitera que esta Corporación es competente en única instancia para conocer del presente asunto, toda vez que se discute la legalidad de actos administrativos disciplinarios expedidos por una autoridad del orden nacional que implican el retiro temporal del servicio, como se estableció en el auto de 16 de noviembre de 2011, proferido en el trámite de la referencia (fl. 503-508). DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados el Despacho observa lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. A su vez, el artículo 152 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayado fuera de

texto). Del análisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicación de dos metodologías, que deben determinar la violación del ordenamiento jurídico en forma ostensible, por una confrontación directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el análisis de documentos públicos aducidos con la solicitud que permitan establecer dicha contravención. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que el hecho de exigirse una violación ostensible para que la suspensión provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretación y motivación de la decisión por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.2 En otras palabras, para determinar esa violación, se realiza un ejercicio interpretativo o argumentativo, a través de un análisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009. Exp. 36476. M. P. Ruth Stella Correa Palacio que en ningún momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. 3 Aunado a lo anterior, el artículo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por la ejecución de los actos acusados. Así las cosas, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones

manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo. Descendiendo al caso concreto, el accionante alegó como primer fundamento de la solicitud de suspensión provisional, que se desconoció su derecho a la igualdad, porque, según su criterio, con las decisiones impugnadas “se pretende inaplicar una norma de obligatorio cumplimiento como una Ley, Ley 80 de 19993 en su artículo 22”. Además, para el accionante, los actos acusados fueron expedidos haciendo caso omiso del artículo 19 de la Ley 734 de 2002, ya que en éstos no se expresaron las razones por las cuales se desconoció el pliego de condiciones, y sólo se enunciaron las disposiciones que se consideran violadas, sin exponer de manera detallada y amplia en que consistía la conducta reprochable. Aunado a lo anterior, para el actor los actos acusados deben ser suspendidos en sus efectos, por cuanto desconocen que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva. Al respecto, se reitera que la Procuraduría General de la Nación sancionó al demandante, en su calidad de Alcalde del Municipio de Tunja para el período 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011. Exp. 38924. M. P. Jaime Orlando Santofimio. 2001-2003, por celebrar el contrato de concesión No. 095 de 15 de octubre de 2002 -luego de haberse declarado desierto el proceso licitatorio-, sin exigir al contratista el registro de proponentes, a pesar de que el pliego de condiciones

establecía tal requisito. Ahora bien, del análisis del fallo de segunda instancia de10 de agosto de 2006, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, se observa que para la entidad accionada, si bien es cierto que el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, establecía que no se requiere el registro de proponentes en el contrato de concesión, dicha disposición no impone una prohibición para que la entidad contratante exija tal documento en el pliego de condiciones (fl. 396 y 397). En la decisión en comento también se cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la intangibilidad del pliego de condiciones4, así como el artículo 4° del Decreto 856 de 1994, derogado por el artículo 54 del Decreto 4881 de 2008, que señalaba que cuando los contratos puedan celebrarse con consorcios o uniones temporales, como en el caso de autos, cada uno de los miembros de ellos deberán estar inscritos, clasificados y calificados en el registro de proponentes. Así las cosas, el Despacho estima que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violación de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparación inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que, en primer lugar, resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso de la normatividad y jurisprudencia sobre la materia, en aras de establecer si se debía exigir el registro único de proponentes para celebrar el contrato No. 095 de 2002.

Aunado a lo anterior, en lo concerniente a la vulneración del derecho a la igualdad, el Despacho advierte que no se encuentran los fundamentos de tal aseveración, toda vez que el accionante se limita a afirmar que los actos acusados pretenden que se inaplique el artículo 20 de la Ley 80 de 1998, pero no explica porque dicha situación resulta discriminatoria. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 1996,

M. P. Juan de Dios Montes.

Por otro lado, sólo después de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, será posible determinar, por una parte, si efectivamente se presumió la culpa del accionante, como se afirma en la demanda y la solicitud de suspensión, y de otra, si en efecto el disciplinado desconoció su deber funcional en materia contractual. Adicionalmente, el Despacho advierte a diferencia del actor, sin perjuicio de lo que se estime al resolver de fondo el asunto, que no es cierto que la entidad accionada lo absolvió por los mismos hechos en el fallo calendado el 9 de febrero de 2007, proferido por el Viceprocurador General de la Nación dentro del proceso radicado bajo el número 154-85349-03, toda vez que en aquella oportunidad se investigó al demandante por no cumplir con el principio de selección objetiva al suscribir el contrato de concesión No. 095 de 15 de octubre de 2002, mientras que mediante los actos acusados se reprochó la falta de exigencia del registro único cuando se celebró el referido negocio.

Finalmente, se estima que el reproche respecto a la supuesta insuficiencia en la motivación de los fallos disciplinarios, es un argumento que no puede enervar la presunción de legalidad que cobija a estos actos en esta etapa procesal, pues la accionada expuso los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, razón por la cual no se puede concluir que se viola de manera manifiesta el deber de motivación preceptuado en el artículo 19 del Código Disciplinario Único. Como corolario de lo anterior, considera el Despacho que carece de objeto realizar un pronunciamiento sobre la existencia del perjuicio que supuestamente genera la ejecución de los actos impugnados, habida cuenta que es requisito legal indispensable para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, que se advierta la violación de las disposiciones legales invocadas, lo cual, como se ha explicado, no se da en el caso de autos. En conclusión, los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal, razón por la cual resulta imperativo negar la medida pedida. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA En primer lugar, para el despacho existe legitimación en la causa por activa en cuanto la demanda la instaura el titular del derecho subjetivo que se refiere como lesionado o desconocido por la administración con la expedición de los actos acusados. Por otra parte, se observa que la demanda se interpuso de forma oportuna, esto es, en los términos del literal a), numeral 2º, del artículo 136 del C.C.A. (Decreto

01 de 1984), subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que establece que el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo particular es de 4 meses contados a partir del día siguiente al que el interesado tiene conocimiento del acto, bien sea por notificación, comunicación o publicidad y en defecto de éstos, de la ejecución. En efecto, advierte el Despacho que el fallo de 10 de agosto de 2006, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se notificó el 14 del mismo mes y año (fl. 407), en ese orden, el término de caducidad se cumplía el día 15 de diciembre del mismo año. Ahora bien, la demandada fue radicada el 7 de diciembre de 2006 (fl.48), es decir, que la presente acción se ejerció en la oportunidad legalmente establecida. Frente al presupuesto de procedibilidad del agotamiento de la vía gubernativa, se estima que en esta ocasión se agotó el referido requisito, tendiendo en cuenta que el apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia (fl. 540). El Despacho considera que en el presente caso no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, teniendo en cuenta que la demanda se presentó con anterioridad a la expedición de la referida Ley 1285 y el Decreto 1719 de 2009. Finalmente, se observa que la demanda cumple los requisitos formales exigidos en el artículo 135 y siguientes del C.C. A., pues: i) contiene un acápite en el que

se designan las partes y sus representantes; ii) incorpora un capítulo de pretensiones debidamente formuladas; iii) incluye un aparte con los hechos en los que se apoyan las pretensiones, iv) presenta un capítulo en el que se señala qué normas se reputan violadas y se precisa el sentido de la violación; y v) contiene un aparte en el que se postulan las pruebas que se pretende hacer valer. En ese orden de ideas, al momento de revisar la demanda, se advierte que se cumplen las exigencias legalmente establecidas, razón por la cual se dispondrá su admisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE en única instancia la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Pablo Antonio Guio Téllez, quien actúa a través de apoderado, contra la Nación-Procuraduría General de la

Nación.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Procurador General de la Nación o a quien haga sus veces, haciéndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

4. FÍJESE el negocio en lista por el término legal.

5. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas.

6. Por Secretaría y mediante oficio, solicítese a las demandadas el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los actos acusados (a excepción del anexo 4 que ya obra en el expediente).

7. No hay lugar a fijar gastos ordinarios de notificación.

8. Se reconoce personería al abogado Edgar Ignacio Sainea Escobar para actuar en representación del accionante, en los términos y para los efectos del poder conferido en los folios 1 y 2 del cuaderno principal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE